臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第234號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳枝仁
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度易字第
175號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜
蘭地方法院檢察署102年度偵字第670號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳枝仁意圖為自己不法之所有，於民國 （下同）101年12月3日起至102年2月1 日間某日，在行政院 農業委員會林務局羅東林區管理處（以下簡稱林務局）管理 之第40林班地內（座標分別為：X316895、Y0000000；X3168 75、Y0000000及X316523、Y0000000，均非保安林 ），接續 竊取森林主產物九芎樹生立木（從土裡整棵活樹木挖起來） 2 株，在該段時間內某日，在財政部國有財產局管理之宜蘭 縣員山鄉○○路○段000 地號國有林班地上（非保安林）， 又接續竊取森林主產物九芎樹生立木1株，於102年2月1日上 午，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局大湖派出所員警，持原審法 院所核發之搜索票，在宜蘭縣員山鄉○○路000 號被告居住 之自宅庭院前，查獲上開贓物九芎樹生立木3 株及其所有並 供犯罪所用工具長山耙1支、短山耙6支、砍草刀1支、釘耙1 支、鐵鉅1支、頭燈1支、棉繩1捲、大鐵製滑輪1組、小鐵製 滑輪1組、鐵環1個、榔頭1 支等物，於查獲後並由被告帶同 警員及財政部國有財產局職員張偉良等人到竊盜現場指認， 因認被告所為，涉犯森林法第50條竊取森林主產物罪，而應 依刑法第320條第1項竊盜罪處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根
據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與 範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事 實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係 指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自 係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言，亦即認定犯罪事 實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查， 否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被 告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援 為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為 彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自 無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時， 即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺 上字第5774號判決參照）。從而，在無罪判決書內，因檢察 官起訴之事實，法院審理結果既認為被告之犯罪不能證明， 所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本案不再論 述所引有關證據之證據能力。然參諸上開判決意旨，其中有 些證據或前後矛盾或前題假設有疑義等，均得作為彈劾使用 ，以為本院形成心證之參考，一併說明。
四、公訴人認被告涉犯上揭竊盜罪嫌，無非以證人吳光智、張偉 良於偵查中之證述及員警職務報告、贓物認領保管單、扣案 之林木等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有上揭竊盜犯行 ，辯稱：扣案之3棵九芎樹，其中1棵是七里香而非九芎樹，
另外2棵九芎樹，其中1棵九芎樹是剛從另1 棵九芎樹踞下樹 枝插進去的，是伊於101年4月間從天雕公園移植過來的，天 雕公園原來是伊祖父的地，後來賣給別人，該處土地要開發 ，伊就把原來種在天雕公園的林木移植回家種，住處扣押之 工具有些是我父親及叔叔所有，有些是務農之工具，至於檢 舉伊的人，說伊綽號叫大胖仁，但伊的綽號是阿仁，另外伊 並未帶何人到林木失竊現場，都是員警帶伊去的，伊從未下 車，且樹木那麼大，伊的車也載不下等語。經查：(一)宜蘭縣政府警察局宜蘭分局大湖派出所員警，持原審法院所 核發之搜索票，於102年2月1日上午9時30分，前往宜蘭縣員 山鄉○○路000 號被告之住處內，查獲林木3株及長山耙1支 、短山耙6 支、砍草刀1支、釘耙1支、鐵鉅1支、頭燈1支、 棉繩1捲、大鐵製滑輪1組、小鐵製滑輪1組、鐵環1個、榔頭 1 支等物，此為被告所不否認，並有宜蘭縣政府警察局搜索 扣押筆錄1 份附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案 偵查卷宗第18頁至第22頁），此部分之事實，應堪認定。(二)員警雖於被告住處查獲三棵樹木，惟此三棵樹木是否即為失 竊的林木，經查：
1.據證人即員警吳建邦於原審審理時證述：102年1月28日伊 有先到疑似林木被竊地點拍照蒐證，是線民（即A1）主動 跟派出所所長講這件事，因為台九甲線常有落石，後來伊 與所長去勘察發現是因為樹木被盜採所造成的，這4 個地 點蒐證時都有去，但是無法看出有幾棵林木被竊，102年2 月1日伊有至被告住處執行搜索，發現3棵九芎樹，因為被 告本身沒有種樹木，而且被告之前有賣林木給1 位民宿老 闆，被告賣的樹木疑似是盜採的，被盜採的林木與被告住 處所查獲之林木是同一樹種，所以當時判斷搜索到的樹木 疑似是盜採的，當天伊有帶被告至現場去做比對，伊是在 車上跟森林警察講那4 個地點的大概位置，車子離被盜採 的地點約幾十公尺，森林警察可以徒步上去，有的地點在 車上就可以目視到，4個地點也都相距不遠，這4個地點並 非被告所指出的，伊與被告都待在車上，當時無法判斷查 獲的那3棵九芎樹是從這4個地點之何處挖取的，只知道第 4個地點有樹木被挖取等語（見原審卷第124頁背面至第12 7 頁）。又據證人即員警楊文發於原審審理時證述：伊服 務於森林警察隊羅東分隊，因大湖派出所警員與森林警察 之同仁是同事，所以有事先跟伊的同事商討有關林木被竊 案件，等到聲請到搜索票時，森林警察隊就配合大湖派出 所執行，因為派出所有掌握情資，後來搜索當天就請吳建 邦帶路到現場，當時除了伊、吳建邦、吳國豪外，並有通
知林務局人員，先在路上等林務局人員一起到被竊地點， 吳建邦開車載伊等人到停車地點，下車後林務局人員說第 1個地點他們之前就有發現被盜伐的情形，另1個地方是在 路的旁邊，吳建邦有指示爬上去的路徑，這應該是第2 個 地點，只有這個地點是需要用爬進去的，在車子是看不到 的，其他的地點都是車子停就可以看到，這4 個點都是在 不同區域，第4 個地點是在路旁抬頭往上看的山壁，大約 不到7公尺距離，而且還有1條繩索，應該就是偷林木時所 使用之繩索，因為平常出去勘察就會帶 GPS，經由林務局 的人員定位後發現第4 個點應是屬於國有財產局管理，所 以有再通知國有財產局，當天國有財產產局人員有到大湖 派出所，應沒有再上山去勘察等語（見原審卷第127 頁背 面至第129 頁）。另據證人即員警吳國豪於原審審理時證 述：102年1月28日大湖派出所蒐證後有告訴伊，請伊去看 一下林木被竊的地點是屬於林務局或私人土地，102年1月 29日伊跟大湖派出所員警林慶昌到那4 個地點去察看，伊 當時有稍微定位是屬於何單位管轄地區，可以看出是林務 局管轄，但究竟是不是還是要經過林務局人員再判斷，10 2年2月1日伊有跟楊文發及吳光智等人到疑似林木被竊之4 個地點會勘，第4 個地點剛好是在路邊，也是山壁，約10 公尺距離就可以看到，但因為山壁很陡無法上去，目視只 能看到有林木被砍痕跡，伊無法判斷是幾棵，伊也不記得 是什麼林木，國有財產局人員是事後才到，伊沒有再陪同 他們上山等語（見原審卷第129頁至第130頁）。據前開 3 位員警證述充其量僅能證明上開地點，有國有地及私人土 地，且可能有林木遭盜採，惟就可能遭竊之樹種為何及失 竊之數量，均無從確定，則逕以查扣之樹木即失竊之林木 ，尚難憑採。
2.又證人即林務局羅東林區管理處職員吳光智於檢察官訊問 及原審審理時證述：伊服務於林務局，102 年2月1日伊是 經由森林警察的通知才到現場，大湖派出所員警及森林警 察是等伊到了大湖派出所後，再一同出發去現場確認位置 ，會勘之前林務局本來是發現2 棵九芎樹被盜，因為修枝 的枝條部分還留在現場，所以可以判斷出來是九芎樹，後 來過了一星期，又發現在附近有2 棵樹也被盜，但不確是 否為九芎樹，第2 次被竊地點只有看到被挖走後的洞，樹 木比較小棵，所以沒有留下斷枝可以確認，有用GPS 定位 ，確定是國有林班地，這2 個點的差距只有幾十公尺，會 勘當時並不是要去看這個點，是有路過，伊就跟警察說這 個點之前也被盜，所以才會去會勘林務局之前定位的點，
會勘紀錄上第1個點是林務局之前第1次被竊取時所定位的 點，第2個點是隔1星期後第2 次被竊時林務局所定位的點 ，第3個點是2名森林警察及1 位大湖派出所警員帶伊去的 ，該處也有1 棵林木被竊，也是九芎樹被竊，因為該棵九 芎樹也是較大棵，現場有斷枝存在，第4 個點位置非常陡 峭，很難爬，伊爬了一下，後來有用GPS 定位，伊查了一 下地圖，伊跟警察說這應該是國有財產局的林地，伊與警 察就沒有爬到該處，所以伊沒有看到第4 個地點被竊的情 形，回到派出所後伊確認第4 個點是國有財產局的林地， 會勘後伊有去被告的住處，當時已經無法確認查獲之3 棵 九芎樹就是林務局所管理林地裡面被竊取之九芎樹，因為 林木已經被修整過了，民間也可以種九芎樹，在被告住處 所查扣之3 棵九芎樹是剛種的，有可能是從別的地方移植 過來的，至於是從國有林地或是民間土地上移植過來的， 伊不敢確定等語（見102年度偵字第670號卷第33頁、原審 卷第106頁至第107頁背面）。另據證人即國有財產局職員 張偉良於檢察官訊問時證述：伊服務於國有財產局北區分 署宜蘭辦事處，是警察通知伊的，然後帶伊到現場看，確 實有林木被盜伐的痕跡，土地有被挖過，且有綁繩子，被 竊取九芎樹生立木1 株等語（見102年度偵字第670號卷第 34頁）。依上開2 位證人之證述雖能確認有部分地點確有 九芎樹遭盜採，但被告住處所查扣之九芎樹是否即為失竊 之九芎樹亦無從確認。
3.是認於102 年2月1日查獲被告後，林務局、大湖派出所、 森林警察隊羅東分隊等人雖有至宜蘭事業區第40林班地內 （GPS座標X316895、Y0000000）暨台九甲線第2戲水區1公 里處產業道路邊坡上方約20公尺、宜蘭事業區第40林班地 內（GPS座標X316875、Y0000000）暨台九甲線第2 戲水區 出口產業道路附近、宜蘭事業區第40林班地內（GPS 座標 X316523、Y0000000）暨台九甲線55.1 公里轉彎處及宜蘭 縣員山鄉○○○段000 地號等處會勘，會勘中雖有發現九 芎樹遭竊，並有會勘紀錄1 份附卷可稽（見宜蘭縣政府警 察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第28頁），然九芎樹係一般人 均可種植之林木，縱然上開4 處地點遭竊取之林木均為九 芎樹，與被告住處所查獲之3 棵九芎樹樹種相同，惟遭竊 之林木是否即為被告住處所查扣之林木，並無其他特徵可 資比對，卷內亦無其他證據足以佐證在被告住處查獲之九 芎樹3棵係從上開4處地點所竊取而來，自無從認定在被告 住處所查獲之九芎樹3棵係被告自上開地點竊取而來。(三)本案係不知真實姓名之A1向大湖派出所匿名舉發並指認被告
於101年9月至11月間，在台9 甲線50至55.5公里間，以銀白 色廂型車載七里香、九芎樹等情，然A1究在何種狀況下確認 他人車輛內所載運之樹木種類，實有疑問？惟因A1不願具名 ，本院自無從查明確認，況縱然被告有載運樹木，所載運樹 木是否即為盜採樹木，亦非無疑，自難逕依A1之匿名檢舉， 為被告不利之認定。又本案遭盜採地點，均係員警在搜索被 告住處前，即已確認，因此均係員警帶同被告前往現場，並 非被告帶同員警前往，且被告在現場只是跟著，並未講話， 此據證人即員警吳建邦及羅東林管處之職員吳光智證述可稽 （見原審卷第106 頁、第124頁反面至125頁），是以被告辯 稱檢察官在起訴書中指稱由伊帶同員警等人到現場指認一節 ，應係錯誤，即非妄言，當亦無從據此為被告不利之認定。 至於被告雖曾有買賣九芎樹等樹種之紀錄，惟誠如證人吳光 智前所述，九芎樹民間栽重所在多有，自無從以此執為被告 不利之認定。另被告辯稱扣案之3 棵林木係從天雕公園移植 過來，經證人楊志松於原審審理時證述：伊與被告有一段時 間沒有聯絡，伊不知道被告家有種哪些樹，但被告曾經請伊 去幫他挖樹，叫伊去他家旁邊的天雕公園裡把樹挖出來種在 盆子裡，伊有幫被告挖，也有幫被告種，約2、3棵樹，伊不 知道樹名，樹幹很粗，約直徑30公分，高度約2 層樓高等情 （見原審卷第108頁至第109頁），雖扣案之林木2 棵，高分 別約3公尺、2公尺，胸徑約14公分、8 公分，此有羅東林區 管理處礁溪工作站九芎被害數量明細表1份附卷可佐（見102 年度偵字第670 號卷第43頁），與證人所證述從天雕公園挖 取之林木尺寸不合，而無從據為扣案樹木即為楊志松幫忙自 天雕公園移植之樹木，但仍足資證明被告確有從天雕公園移 植樹木，尚非被告憑空杜撰之詞，是公訴人以被告無業，卻 常兜售九芎木及七里香，逕認被告有盜採林木之犯行，殊嫌 無據，且卷內並無其他證據足以佐證扣案之林木係從林務局 或國有財產局所管理之林地所竊取而來，自不能遽為被告有 罪之認定。
五、綜上，依前述「罪證有疑，利於被告」之原則，自應為有利 於被告之認定，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有 公訴人所指之竊盜林木犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自 應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告有公訴人所指竊 盜國有林班地內森林主產物之竊盜罪，而諭知無罪之判決， 經核並無違誤。檢察官上訴意旨以原審諭知被告竊盜九芎樹 部分無罪，固非無見，惟查：（一）101 年12月3日起至102 年2月1日間某日，行政院農業委員會林務局羅東林區管理處 （以下簡稱林務局）管理之第40林班地內（座標分別為：X31
6895、Y0000000；X316875、Y0000000及X316523、Y0000000 ，均非保安林），接續被竊取九芎樹生立木2株，在該段時間 內某日，財政部國有財產局管理之宜蘭縣員山鄉○○路○段 000 地號國有林班地上（非保安林），亦接續遭竊取森林主 產物九芎樹生立木1株，後於102年2月1日上午，宜蘭縣政府 警察局宜蘭分局大湖派出所員警，持搜索票，在被告位於宜 蘭縣員山鄉○○路000號住處庭院前，查獲九芎樹生立木3株 及被告所有長山耙1支、短山耙6支、砍草刀1支、釘耙1支、 、頭燈1支、棉繩1捲、大鐵製滑輪1組、小鐵製滑輪1組、鐵 環1個、榔頭1支等物，為不爭事實。（二）本案秘密證人A1 於警詢中證述：在台九甲線50至50點5 公里處至少看見兩次 有人載運七里香及九芎樹，載運之男子使用銀白色箱型車， 綽號「大胖仁」，並指認照片為被告無訛，在101年9月至11 月間在上述路段，常看見被告使用銀白色箱型車，車內有九 芎木及七里香等語。而承辦員警王胤中於偵查報告書中亦記 載，被告目前無業，生活經濟來源並無固定，近來被告經常 向民宿及園藝業者兜售九芎樹及七里香木，經查訪被告住宅 庭院有種植放置多棵九芎樹及七里香木等情，並進而申請核 發搜索票及前往現場拍照蒐證，有警詢筆錄、偵查報告書及 刑案現場照片在卷可證，顯見證人指述非虛。（三）證人楊 文發於審理中證述：執行搜索當時，在被告住處發現三棵九 芎樹，被告說是人家寄他養，但交代不清，搜到九芎樹時被 告原先推給他叔叔，等他叔叔到家後表示九芎樹不是他的等 語，顯見被告於審理中所辯九芎樹是從祖先土地移植回家云 云，顯不實在，並對九芎樹來源交代不清，參諸證人A1指證 ，可資證明九芎樹為被告所竊取。又被告復辯稱：扣案之 3 棵九芎樹，其中1棵是七里香而非九芎樹，另外2棵九芎樹， 其中1棵九芎樹是剛從另1棵九芎樹踞下樹枝插進去的，是伊 於101年4月間從天雕公園移植過來的，天雕公園原來是伊祖 父的地，後來賣給別人，該處土地要開發，伊就把原來種在 天雕公園的林木移植回家種云云。然查：證人吳明一於審理 中證稱：被告為賣伊九芎樹之人，伊係於101 年11月底向被 告購買3 棵九芎樹，三棵九芎樹看起來向剛移植不久，現場 還有很多棵，被告說是向他人整地時買來的等語，可證被告 上開所辯九芎樹是在101年4月間移植回來不實在，亦可證證 人購買九芎樹時間與證人A1所指證被告竊取九芎樹時間相近 ，被告竊取九芎樹可資認定。再證人楊志松於審理時證述： 伊與被告有一段時間沒有聯絡，伊不知道被告家有種哪些樹 ，但被告曾經請伊去幫他挖樹，叫伊去他家旁邊的天雕公園 裡把樹挖出來種在盆子裡，伊有幫被告挖，也有幫被告種，
約2、3棵樹，伊不知道樹名，樹幹很粗，約直徑30公分，高 度約2 層樓高等情，觀諸本件扣案之林木2棵，高度分別約3 公尺、2公尺，胸徑僅約14公分、8公分，此有羅東林區管理 處礁溪工作站九芎被害數量明細表1 份附卷可佐，顯與證人 楊志松所證述從天雕公園挖取之林木尺寸不合，足證被告所 辯，難以採信。（四）固然認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；然而認定犯 罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 即應為有罪之認定；是以，法院自不能於心證已形成後始恣 意取捨本案客觀之證據資料，或違背論理法則、經驗法則任 意排除證據資料所應有之證明力。本案綜上事證，起訴檢察 官業已依刑事訴訟法第161條第1項之規定，就本案被告犯罪 事實善盡舉證之責任，並積極指出證明之方法，並於法院審 理本案，檢察官實行公訴時，已向法院提出證據及說服之實 質舉證責任並無原審判決中所言檢察官所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪心證之情事存在，原判決為被告有利之認 定，有悖經驗法則，難認原判決為妥適。請將原判決撤銷， 更為適當合法之判決云云。按被告並無自證無罪之義務，公 訴人猶執陳詞指稱被告所辯不足採，並對原審依職權所為之 證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各 項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，自不足認定被告涉有本件森林竊盜之犯 行，已如前述，檢察官未能再進一步提出積極證據以實其說 ，所言尚屬臆測推斷，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日