臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第439號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾乃竺
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
2 年度侵訴字第55號，中華民國102 年9 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第30607 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾乃竺犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、鍾乃竺取得傳統整復員證書，並開設「佛手達摩傳統整復」 工作室（設新北市○○區○○路000 號2 樓），從事經絡穴 道推拿、刮痧、拔罐等傳統民俗療法工作。緊鄰上址擔任○ ○繪本館員工之代號0000-000000 號成年女子（姓名詳卷， 下稱A 女）自民國101 年4 、5 月間起，多次接受鍾乃竺為 其進行按摩、拔罐等傳統民俗療法診療，係屬相類於醫療關 係而受鍾乃竺照護之人。詎鍾乃竺竟為下列行為： ㈠於101 年11月6 日下午2 時許，基於利用為A 女按摩診療之 機會而為猥褻犯意，在上址工作室，指示A 女躺在治療床上 ，並為A 女褪去上半身之外衣及內衣，先以熱毛巾為A 女熱 敷後，即撫摸、按摩A 女胸部及背部，繼以A 女陰部氣血不 順為由，逕將A 女下半身之外褲及內褲一併褪去，以手指按 壓、撫摸A 女之外陰部，滿足其性慾，而為猥褻行為得逞， 迨於同日下午3 時27分許，A 女因接獲男友來電，始藉故離 去。
㈡於101 年11月13日中午12時許，再以為A 女調理身體為由， 邀A 女前來上址工作室，先基於利用為A 女治療機會而為猥 褻行為犯意，待A 女跟隨其至上址1 樓通往2 樓工作室之樓 梯間時，假藉進行診療之名義，先褪去A 女上半身之外衣及 內衣，再脫掉自己上半身衣服，半身赤裸從正面環抱A 女， 旋伸手沿A 女背部順勢下滑伸入A 女內褲內撫摸A 女臀部， A 女察覺有異將鍾乃竺推開，並稱「我不喜歡這樣子，這樣 不行」，以言詞及舉動表達其反對、拒絕之意，即轉身拿取 衣服穿著。詎鍾乃竺無法克制衝動，升高其犯意，基於強制 猥褻犯意，違反A 女之意願，仍自A 女背後雙手環抱A 女， 並伸手撫摸A 女胸部，且欲親吻A 女，而為強制猥褻得逞，
經A 女推拒後穿妥衣物迅速離去。A 女於返回其任職之繪本 館即撥打電話告知男友呂獻達，繼而報警查獲上情。二、案經A 女訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方 法院檢察署（改制前臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官對於證據能力均 無爭執（本院卷第29頁），被告雖爭執羅美青及A 女診斷證 明書之證明力，惟對於證據能力及其他證據方法之證據能力 均無爭執（本院卷第29頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察 官、被告亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法， 各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證 據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告坦承於101 年11月6 日下午2 時許，在上 址工作室，有脫掉A 女上衣及內衣，並為其熱敷及按摩背部 、胸部，繼又脫掉A 女外褲及內褲，徒手按壓、觸摸A 女外 陰部，及坦承於101 年11月13日中午12時許，在上址1 樓通 往2 樓之樓梯間，有脫掉A 女及自己上半身衣物後，正面環 抱A 女，同時伸手至A 女內褲內，又自後方環抱A 女，並撫 摸A 女胸部，及欲親吻A 女，但遭A 女拒絕等情不諱，惟矢 口否認有妨害性自主犯行，辯稱：我幫A 女做民俗調理總共 有20幾次，不包含到A 女任職的繪本館，至少也有10次以上 ，調理內容包括臉部按摩整形、脊椎整復、豐胸、瘦身等； A 女放暑假時因為摔車導致肋胸受傷，所以我幫她按摩胸部 及拔罐，那段期間我就有幫她按摩過陰部1 次；我與A 女間 其實有曖昧關係，101 年7 月底我與A 女一起照相時，她會 將頭靠在我身上；101 年11月6 日當天A 女帶了麥芽糖和棒 棒糖來找我，說她身體不舒服，我就幫她做身體調理，我確 實有按摩A 女陰部，這樣可以改善她性功能，A 女有說她會 痛，我跟她說忍耐一下，時間持續10分鐘，A 女是下午3 時 30分接到電話，之後我又繼續按摩了10分鐘；A 女是下午3 時40分才離開工作室，還跟我點頭說謝謝，如果我這次行為 有讓A 女覺得不舒服的話，101 年11月13日早上她就不會主 動到早餐店找我聊天，還找我過去她上班地點看書，還讓我 幫她按摩臉部跟背部。101 年11月13日中午12時許，我請A 女過來，在樓梯間一開始是正面擁抱，時間持續5 分鐘，我 的手有往下延伸到臀部，時間大約兩秒鐘，A 女說不舒服， 我就馬上伸出來，我又請A 女轉身，我抱她背面，再揉按胸 部3 次，我只是在確認她胸部有沒有變比較大，這些都是屬 於治療行為，我要親吻A 女時，有先徵詢A 女，但她說不要
，我叫A 女親吻我，她也說不要，關鍵是A 女於中午12時15 分許聽到她上班地點門鈴聲音，她很緊張地趕著要回去，我 叫她把衣服穿好再回去，我於中午12時20分許過去她那裡， 剛好她在講電話，後來我才知道剛剛按電鈴的是她男朋友， 她男朋友固定會在中午12時15分許幫她送午餐過來，或許是 她男朋友知道我兩人在曖昧，她才提告的等語。三、經查：
㈠101 年11月6 日被告對A 女為猥褻行為部分： ⒈被告領有傳統整復員證書，原係「佛手達摩傳統整復」工作 室（設新北市○○區○○路000 號）負責人，從事經絡穴道 推拿、刮痧、拔罐等傳統民俗療法工作，自101 年4 、5 月 間起，被告多次為A 女進行按摩、拔罐等診療行為。101 年 11月6 日下午2 時許，在上址工作室，被告為A 女進行按摩 時，指示A 女躺在按摩床上，先為A 女脫掉上衣及內衣，繼 以熱毛巾為A 女熱敷並按摩其背部及胸部；嗣又將A 女外褲 及內褲褪去，以A 女陰部氣血不順為由，以手指按壓、觸摸 A 女之外陰部，因A 女男友於同日下午3 時27分許來電，A 女即離去上址等情，為被告坦承在卷（第30607 號偵查卷第 4 至6 頁、第71至72頁、第74頁，原審卷第4 至5 頁，本院 卷第27、28頁），核與A 女於警詢、偵查及原審供證情節相 符（第30607 號偵查卷第8 頁正反面、第34至35頁，原審卷 第35頁至第37頁），並有A 女手繪上址工作室現場圖1 份、 現場照片4 張、A 女所使用行動電話門號之通聯紀錄1 份、 臺北市傳統整復員職業工會發給之傳統整復員證書及會員證 各1 份、扣繳單位設立（變更）登記申請書2 件等在卷可稽 （見同上偵查卷第17至19頁、第33頁、第75至79頁），可堪 認定。
⒉A 女於偵查時證稱：當天為何會去我忘記了，有印象他說我 氣色不好，就叫我去他店裡，我先躺在床上，原本我只脫一 件衣服，後來他說要全部脫掉，我當時是躺在床上，他說剩 下的一件衣服及內衣都要脫掉，是他幫我脫的，接著就是按 摩我的身體背部，正面的胸部也有按，這時我覺得是診療， 還沒有覺得有被強制猥褻的感覺，因為我相信他，按完上半 身後，他沒有說什麼話，就開始幫我脫褲子，我也讓他脫， 他也把我內褲脫掉，他用手按我的鼠蹊部，另外他也有把手 放在我的陰道外，也有按摩我的陰蒂、陰唇，我有跟他說有 點痛，但他都沒有停手，一直到我的手機響；因為我相信他 ，且我跟他女兒很好，所以我覺得這可能是診療等語（第30 607 號偵查卷第34、35頁）；於原審證稱：101 年11月6 日 之前接受被告治療是不需要脫去下半身衣服，也沒有按摩過
陰部，當天被告沒有先說會把我下半身衣服脫掉，也沒有先 就陰部部位熱敷等語（原審卷第35、36頁）。被告按壓A 女 胸部、陰部等處，A 女雖感不適，然仍誤認此為被告之診療 行為。
⒊按刑法第228 條第1 項（或第2 項）之對於因醫療或其他相 類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交（或 猥褻）罪，並不以行為人具醫師法規定之醫師資格利用其與 病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚包括不具醫 師資格之人，利用其與病患間相類於醫療關係之機會所犯在 內。又刑法第228 條第2 項之利用權勢或機會猥褻罪，係因 加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓 練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此 權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上 揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度 之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型（最高法院97年度 台上第5941號及99年度台上第3470號判決意旨參照）。被告 取得傳統整復員證書，自101 年4 、5 月間起，多次為A 女 進行按摩、拔罐等診療，而101 年11月6 日被告亦係以為A 女診療而對A 女為上開行為，被告雖未具醫師資格，其對A 女所為之診治非醫療行為，然A 女在被告診療過程仍須聽從 被告之指示，接受被告之照護及治療，被告與A 女間即屬相 類於醫療關係。如前所述，被告脫去A 女全身衣物，按壓、 觸摸A 女胸部、陰部等處，A 女雖誤認係被告之診療行為， 惟A 女於警詢及偵查時供證：因為我很相信被告，而且我與 他女兒很好，所以被告按摩我陰部時，我心裡還在想說這是 診療還是猥褻，當時我有跟被告說會痛，但是他還是繼續按 ，後來我男朋友打手機來，我就說要去找我男朋友，才離開 （見同上偵查卷第8 頁反面至第9 頁反面、第34頁反面至第 35頁）；於原審證稱：我接到電話時，鬆了一口氣，我終於 可以離開了等語（原審卷第38頁背面）。可見A 女對被告上 開行為雖感不適，其未有反抗舉動係囿於長期接受診治，基 於信賴，誤認係被告之診療行為，只得隱忍屈從，壓抑內心 之不快。而被告自承按摩可以脫或不脫上衣（本院卷第27頁 ），然被告不僅脫去A 女上衣，甚且脫去A 女內褲，為A 女 按摩胸部、陰部，顯已逸出民俗療法按摩範圍，其非出於診 治目的甚明，況被告亦供稱：我是要幫她治療，但我不敢說 完全沒有情慾在裡面等語（本院卷第27頁背面）。可證被告 係利用與A 女間相類於醫療關係之機會，為滿足自己性慾， 假藉改善A 女胸部、陰部氣血不順為由，摸觸A 女胸部、陰 部而為猥褻行為，甚屬明確。
⒋被告辯稱其與A 女間有曖昧關係，為A 女按摩陰部係為改善 A 女性功能，其先前也曾為A 女按摩陰部云云。然查，被告 領有傳統整復員證書，對於推拿、按摩之部位對身體將產生 何種助益，當知之甚詳。然被告於原審訊以按摩陰部、鼠蹊 部是否係正常之療法？卻推稱「我沒有辦法回答這個問題」 、「我拒絕回答這個問題」（原審卷第50頁），顯見被告並 不知其療效，其非出於治療目的而觸摸A 女上開私密部分， 甚為明確，況被告已供承「我不敢說完全沒有情慾在裡面」 （本院卷第27頁背面）。所辯係為改善A 女之性功能云云， 不足採信。A 女否認與被告間有曖昧關係，於偵查及審理時 供證：我都是稱呼被告「叔叔」（第30607 號偵查卷第8 頁 ）；與被告沒有曖昧之情；他說我像他女兒等語（原審卷第 36頁背面、37頁背面）。而被告亦供稱：我幫她做了20幾次 民俗調理，越來越深入，我對她有好感，我希望幫她儘量解 除身體的病痛；我不敢認定她對我有無好感，但我認為她應 該對我有好感，所以在沒有對價關係下，我幫她做了20幾次 的民俗調理，在幫她做的過程中，我學到很多經驗及技術， 她在做民俗調理時，她都是一動也不動的躺著，包括101 年 11月6 日這一次也是一樣，只有一次表示會痛而已。她讓我 學到很多技術，讓我救了很多人，也改善我和我家人的身體 等語（原審卷第49頁）。除詳述因多次為A 女做民俗調理而 增進經驗及技術，進而對A 女產生好感外，並未述及A 女曾 經對其示好或做出曖昧舉動，縱A 女曾有脫上衣接受被告按 摩胸部之情，亦不過係依被告指示，出於改善身體病痛之目 的而為，難認係對被告展現好感意思，被告辯稱其與A 女間 有曖昧關係，隱指A 女有同意其上開觸摸胸部、陰部猥褻行 為，純屬個人主觀認知，並無可採。被告於本院審理時雖提 出照片三張（附於彌封袋），欲證明其與被告間存有曖昧關 係。然依照片內容或為被告與A 女及被告之女合照，或為A 女與被告之女合照，並無被告所稱有曖昧之情可言。被告另 辯稱，如果我這次行為有讓A 女覺得不舒服的話，101 年11 月13日早上她就不會主動來找我云云。然被告前已多次為A 女按摩診療，兩人間已建立信賴關係，A 女均以「叔叔」稱 呼被告，而101 年11月6 日被告褪去A 女全身衣物觸摸、按 壓A 女胸部、陰部行為，A 女雖感不適，有懷疑受侵犯，然 仍堅信係被告之診療行為，因之A 女於101 年11月13日仍接 受被告之診療，不得據此反推被告於101 年11月6 日即未對 A 女為上開猥褻行為，被告此部分辯解亦無可採。 ㈡101 年11月13日被告對A 女為猥褻行為部分： ⒈101 年11月13日中午12時許，被告以為A 女調理身體為由，
邀A 女至上址工作室，待A 女跟隨其進入上址1 樓通往2樓 之樓梯間時，被告竟指示A 女脫掉其上半身衣服，旋亦自行 褪去上身衣物，隨即赤裸上身正面環抱A 女，並伸手沿A 女 背部順勢向下伸入A 女內褲內；繼而再自A 女後方環抱A 女 並撫摸A 女胸部，繼欲親吻A 女，但遭A 女拒絕，A 女旋穿 衣離去等情，為被告所坦承（第30607 號偵查卷第5 頁、第 72至73頁，原審卷第21頁正反面，本院卷第28頁正反面）。 並經A 女於偵查時證稱：他當天早上來找我，說我的臉色不 好，叫我再去按摩，我中午休息時過去；一樓精品店沒有店 員，被告是和我一起走進去，他走在我後面，進入到第二道 木門上樓梯的小空間，被告開始脫我衣服，這與平常不一樣 ，平常都是他在二樓等我，我自己上去；被告先脫我的上衣 ，連胸罩也脫掉，我是呈現上半身裸體；我當時想可能在一 樓脫衣服比較快，在二樓診療間躺著比較慢，也許他想我下 午還要回店裡工作，這樣比較快；他脫完我的衣服後，他也 脫他自己的上半身衣服；他先假裝摸我的脊椎，手順勢進入 我的褲子內，接著他一隻手環抱我，一隻手摸我的屁股，我 們是面對面我被他抱著，這時我有推開他，我覺得不對勁， 且伸手去拿我的衣服，我找藉口說隔壁店有聲音我要回去， 我背對他開始穿衣服，他還是抱著我且摸我的胸部，我有跟 他說我不喜歡這樣子，這樣不行，他則跟我說親一個就好， 又繼續抱著我要親我；我趕快開鎖逃出木門外；我出去後他 並沒有跟上來等語（第30607 號偵查卷第35頁正反面）；於 原審證稱：我一開始脫衣服的時候是背對著被告，被告叫我 脫之後就幫我脫衣服，我轉過身來就發現被告也在脫衣服， 他脫完衣服之後就抱我；兩人正面對正面，胸部有貼到；我 就趕快轉過身來，趕快穿衣服，請他不要這樣，這時候他還 是一直摸我，他是從我的身後穿過我的腋下來摸我，他是兩 隻手過來摸我的胸部；後來我就穿好衣服轉開門就走了等語 （原審卷第37頁背面）相符。而A 女於離開被告上址返回其 繪本館後，即以電話通知男友呂獻達，亦據呂獻達於偵查時 證稱：當天她直接告訴我，我人在桃園，A 女遭被告猥褻後 ，跑回自己繪本館；我接到A 女的電話就立刻從桃園趕去繪 本館，我到的時間約下午1 點多等語（第30607 號偵查卷第 56頁）。並有卷附A 女使用之行動電話於該日中午12時18分 許與呂獻達使用之0935XXX091 號電話通聯紀錄可稽（第30 607 號偵查卷第33頁），依通聯紀錄內容，101 年11月13日 中午12時18分許，發話方（A 女）與受話方（呂獻達）之基 地台位置分別在新北市三峽區學勤路、桃園縣桃園市經國路 ，可證呂獻達接獲A 女來電時，確身在桃園市無訛。準此，
A 女倘未遭被告猥褻，豈會於第一時間將上情告知呂獻達， 而呂獻達並立即趕往A 女處，可證A 女前揭證詞應屬實情， 而可採信。此外並有前揭A 女手繪上址2 樓工作室現場圖1 份及現場內部隔局之照片7 張可佐（第30607 號偵查卷第17 、20至22、43、46頁），此部分之事實亦堪認定。 ⒉被告初係以為A 女調理身體為由，邀A 女至上址工作室，然 於A 女進入上址1 樓通往2 樓之樓梯間時，被告竟叫A 女脫 去上衣，A 女誤信此為被告之診療行為而依指示為之，詎被 告亦脫去其上衣後，旋赤裸上身正面環抱A 女，並伸手沿A 女背部下滑而伸入A 女內褲內，A 女察覺有異，將被告推開 ，並背對被告拿取衣服穿著時，被告竟又自後環抱A 女，並 以雙手撫摸A 女胸部，且欲向A 女索吻等情，已據A 女證述 如前，為本院認定之事實。據此，被告上開二階段侵害A 女 行為，其前段行為係利用為A 女診療之相類於醫療關係之機 會，對A 女為猥褻行為；後段行為即於A 女察覺有異將被告 推開，並明確向被告表示「我不喜歡這樣子，這樣不行」等 語後，被告仍自後環抱A 女，並以雙手撫摸A 女胸部及欲向 A 女索吻等情，則係違反A 女意願，對A 女為強制猥褻行為 ，至屬明確。按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何 種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人 若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯 意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意 ，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階 段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼 罪之轉化，除另行起意者應併合論罪外，其轉化犯意前後二 階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手 之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯 意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意 升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意 降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上3977號判決意旨參 照）。又刑法強制性交（猥褻）罪條文所指「強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術」為例示性質，而「其他違反其意願之方法」 則係概括規定。所謂「違反意願之方法」而為性交（猥褻） ，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠 術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主 之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交（猥褻 ）者，均屬之。如前所述，被告初係利用與A 女相類於醫療 關係之機會，對A 女為猥褻行為；繼之於A 女明確表達拒絕 、反對之意思後，違反A 女意願，對A 女為猥褻行為，被告 於犯罪行為繼續中，就同一被害客體A 女升高其犯意，依前
揭說明，應依吸收法理整體評價為一罪，從新犯意，論以強 制猥褻一罪。
⒊被告辯稱其係為A 女治療云云。然查，A 女進入上址1 樓通 往2 樓之樓梯間時，被告即請A 女脫去上衣，並自行脫去上 衣，旋被告半身裸體正面環抱A 女，繼而伸手沿A 女背部下 滑進入A 女內褲內摸撫A 女臀部，A 女察覺有異，將被告推 開，背對被告欲拿取衣服穿著，被告仍自後雙手環抱A 女， 伸手撫摸A 女胸部，並欲向A 女索吻，類此情狀，被告於其 工作室以外地點，赤身裸體摟抱A 女、撫摸其臀部、胸部， 並欲向A 女索吻，顯已逸出民俗療法推拿、按摩方式甚遠， 況被告亦自承有要滿足自己的性慾（本院卷第28頁），其非 出於治療目的而自屬對A 女為猥褻行為甚明。所辯「是希望 身體熱熱的，讓她上次車禍受傷的地方改善」、「我想用自 己的身體幫她熱敷，讓她溫暖」、「A 女先前摔車又去游泳 ，所以我想說用身體幫她熱敷」、「我揉按A 女之胸部，只 是在確認她胸部有沒有變大」，諉稱係為A 女治療云云，核 屬犯後卸責之詞，不足採信。再被告辯稱呂獻達固定會在中 午12時15分許幫A 女送午餐過來，或許是呂獻達知道其與A 女有曖昧，A 女才會提告的云云。然A 女與被告間並無曖昧 關係存在，已據A 女證述如前；呂獻達接獲A 女來電時，確 係身處桃園地區無訛，均如前述，被告空言揣測圖卸己責， 亦無可採。被告另辯稱三峽區大義路萬寶隆社區有監視錄影 ，如調取該錄影，即可證明當日兩人之互動及A 女並非慌張 返回其繪本館云云。然案發前被告與A 女之互動情形，並非 得證明被告即無猥褻A 女。又A 女受被告侵害而離去上址， 於返回繪本館途中是否當然慌張失措？亦非必然，因之縱經 調取監視錄影內容並予勘驗，亦非當然得為有利被告認定。 況○○區○○路000 號現場週遭並無監視錄影設備，有新北 市政府警察局三峽分局101 年12月17日新北警峽刑字第0000 000000號函及檢附之職務報告、現場照片可稽（第30607 號 偵查卷第39至46頁），而大義路217 號斜對角牆柱裝設有監 視錄影機，係萬保隆社區所有，該鏡頭監視錄影檔案僅留存 1 周，已無監視錄影可資調閱，亦有前開分局函及檢附之現 場照片存卷可參（本院卷第44至47頁），被告此部分證據調 查聲請，無調查必要，且無調查可能。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。四、核被告101 年11月6 日，在上址工作室，為滿足其個人性慾 ，利用與A 女相類於醫療關係之機會，撫摸A 女胸部、陰部 行為，所為係犯刑法第228 條第2 項之利用機會猥褻罪。被 告101 年11月13日，在上址1 樓通往2 樓之樓梯間，為滿足
個人性慾，違反A 女意願，對A 女為裸身環抱、撫摸臀部、 胸部等行為，所為係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，被告就 同一被害客體，轉化原來之犯意，其前階段其利用相類於醫 療關係之機會對A 女為猥褻行為，在著手實行犯罪行為繼續 中轉化升高犯意，依前所述，應為後階段強制猥褻行為吸收 ，不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
五、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟㈠被告 101 年11月6 日，為滿足其個人性慾，利用與A 女相類於醫 療關係之機會，撫摸A 女胸部、按壓A 女陰部，而為猥褻行 為，原判決認被告撫摸A 女胸部係屬診療行為，事實認定尚 有未合。㈡被告於101 年11月13日二階段對A 女實施侵害行 為，原判決未說明被告上開二行為如何論處，逕認被告所為 係犯刑法第224 條強制猥褻罪，有理由不備之違誤。被告上 訴仍執前詞，以其係為A 女實施民俗療法按摩治療，與A 女 間存有曖昧關係，否認有猥褻犯行，並無理由。檢察官上訴 認被告利用為A 女按摩治療肢體接觸之機會，為圖一己性慾 之滿足，對A 女為猥褻犯行，另以違反A 女意願之方法對A 女為猥褻行為，任意觸摸女性身體，造成A 女身、心難以磨 滅之恐懼與傷害，敗壞社會善良風俗，所生危害巨大，被告 與A 女於案發期間為朋友，具信任關係，被告有傳統民俗療 法之專業職能，碩士畢業之高知識程度等情狀，認原判決有 量刑過輕之情等語。惟本院審酌被告並無犯罪前科，素行良 好，具碩士學歷之知識程度，軍職退伍後，取得傳統整復員 證書，並在上址開設「佛手達摩傳統整復」店，而與A 女結 識，因長期為A 女按摩整療，彼此間有肢體接觸，前此甚且 有觸摸A 女身體私密部位，因見A 女均無反對、拒絕之意， 誤認A 女對其存有好感，兩人間處於曖昧關係而產生情愫， ，對A 女存有不當之遐想，致無法克制衝動對A 女為本案犯 行，被告背離A 女信賴，造成A 女身心創傷需求治精神科門 診，行為固有不該，惟本院斟酌上情及被告二次行為過程並 無對A 女施以強制力等情，認原判決所為量刑，並無違反罪 責相當及比例原則，而有量刑失出顯然過輕之情，檢察官上 訴指摘原判決不當，亦無理由，惟原判決既有上開違誤，應 由本院將原判決撤銷，另為適法判決。本院審酌上開各情， 就被告所犯利用機會猥褻罪，量處有期徒刑6 月，並諭知如 易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日；就所犯強制猥褻罪， 量處有期徒刑10月。被告行為後，刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數
罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條第1 項但書規 定，得易科罰金與不得易科罰金之罪等若干情形不予併合處 罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因 合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之 機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得 以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請 求檢察官向法院聲請定應執行刑。經比較新舊法，以修正後 之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適 用修正後之刑法第50條規定。被告所犯二罪，本院所宣告之 刑既有得易科罰金及不得易科罰金，依修正後刑法第50條第 1 項第1 款之規定，即不得併合處罰，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第228 條第2 項、第224 條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
利用機會猥褻罪部分不得上訴。
強制猥褻罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 103 年 2 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條：（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第228條：（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。