臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3444號
上 訴 人
即 被 告 李建華
選任辯護人 吳茂榕律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院102 年度
訴緝字第7 號，中華民國102年12月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第437、第438、第1122、第
1162、第1163、第1164號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李建華共同犯森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣參佰壹拾肆萬玖仟貳佰陸拾元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、緣因林仁輝與游錫鴻、鍾建雲、田金福、張耀鑫、吳茂林（ 以上6 人均已判決有罪確定）共同基於意圖為自己不法所有 而竊取森林主產物之犯意聯絡，先於民國（下同）97年11月 初，由林仁輝指示吳茂林帶同鍾建雲至宜蘭縣大同鄉茂安村 石頭溪上游之國有林班地勘察該處地形是否適合開挖道路， 經鍾建雲查看合適後，林仁輝即要求張耀鑫、游錫鴻、鍾建 雲、田金福於97年11月8 日，一同前往上開地點共同著手竊 取森林主產物扁柏，並由林仁輝提供日立牌PC220型挖土機1 部、張耀鑫提供承租之不詳廠牌120 型之挖土機一部至上開 地點，欲以上開二挖土機開路作為竊取、運送扁柏之用，嗣 林仁輝、張耀鑫、鍾建雲3 人明知宜蘭縣大同鄉茂安村石頭 溪河床太平山事業區國有第29林班地至第34林班地已經公告 屬山坡地，未經管理機關行政院農業委員會林務局羅東林區 管理處之同意或許可，不得擅自開發，惟其為能順利竊得上 開國有林木扁柏，竟共同基於犯意聯絡，由林仁輝指示張耀 鑫、鍾建雲輪流駕駛上開挖土機，沿石頭溪河床太平山事業 區第29林班地往上游至第34林班地，擅自開挖道路，破壞原 有地表，使表土裸露無任何植被，新闢道路間多處嚴重崩塌 ，土石流落至下邊坡，致生水土流失，林仁輝復指示游錫鴻 負責山上補給、採買及把風之工作、田金福負責砍伐生立木 之工作，吳茂林則於97年11月底，依林仁輝指示至上述地點 查看張耀鑫等人工作進度並為指揮、調度，張耀鑫、吳茂林 、游錫鴻、鍾建雲與田金福於上揭地點砍伐扁柏生立木7 株 及枯倒木2株完畢後，即共同將9支扁柏【案發當時山價合計 新台幣（下同）157萬4 千6百30元】，以鋼索綑綁固定，並
以挖土機拖拉至國有29林班地石頭溪上游約1.2 公里處之第 四攔沙壩附近以土石覆蓋，以備日後伺機運出，掩埋完成後 渠等即於97年12月上旬某日暫行離開上址，並由林仁輝於97 年12月15日指示不知情之朱睿彬以拖車將上開工作所用之日 立牌PC220型挖土機1部載運下山（上開部分李建華未參與） 。
二、林仁輝將上開竊取之扁柏藏匿於上開國有林班地後，即伺機 運出，迨於97年12月20日晚上8 時許至翌日（21日）清晨某 時，林仁輝見時機成熟，先聯繫吳茂林，並夥同李建華，渠 等共同基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產物之犯意聯 絡，先由林仁輝向李建華租用挖土機1 台，指示吳茂林操作 該挖土機，在上開掩埋之地點，將上開掩埋之9 支扁柏挖出 ，並以鋼索捆綁為約4 或5支1捆，由挖土機拖拉至附近位於 蘭陽溪之嘉蘭菜園區，再裝載至林千皓（雖業經判處無罪確 定，法院以其涉犯贓物罪，應由檢察官另行偵辦）所駕駛車 號000-00號大貨車上，復由林仁輝駕駛挖土機返回上開掩埋 木材地點，再由吳茂林、林仁輝以相同方法再將所餘之木材 拖至嘉蘭菜園區，另由林仁輝指示不知情之不詳姓名年籍之 成年人駕駛大貨車將上開木材載運至蘭陽大橋附近宜蘭五結 鄉之某空地置放，李建華則於上開2 次搬運過程中，在現場 負責擔任把風的工作。嗣林千皓即於同年月21日凌晨，搭載 林仁輝將所裝載之第一批木材載運至嘉義市○區○○○○號 「○○木業有限公司」卸貨。復於翌日凌晨返回宜蘭後，再 度由林仁輝乘坐林千皓之大貨車至蘭陽大橋附近宜蘭五結鄉 之某空地載運第二批木材至嘉義，並由不知情之陳錫泉駕車 搭載吳茂林等人前往「○○木業有限公司」商談木材出售事 宜。林仁輝於同年月22日上午6 時許，在嘉義市○區○○○ 號「○○木業有限公司」，將上開扁柏9支出售予王士林（ 另由檢察官為緩起訴處分確定）。而林永申（業經判決有罪 確定）明知扁柏已經禁止開採，上開扁柏9支係屬來路不明 之贓物，竟仍基於故買贓物之犯意，於同日下午3時許，至 上開「○○木業公司」，以235萬元之價格向王士林購買， 先支付1百萬元後，由「○○木業有限公司」將上開扁柏9支 載往林永申位於臺南縣○○鎮○○號「○○木業有限公司」 交付。嗣經警循線於同年月25日上午12時35分許，持搜索票 至「○○木業有限公司」內起獲上開扁柏9支而查獲，另扣 得林仁輝所有供渠等開挖道路及竊取國有林木所用之日立牌 PC220型挖土機1台，始查獲上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局暨宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺 灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，被告及其辯護人否認證人周真 坪、藍聖凱、黃嘉性、陳錫泉、王德隆、王士林、朱睿彬、 同案被告林仁輝、張耀鑫、吳茂林、鍾建雲、田金福、林千 皓、謝易洲、游錫鴻於警詢陳述之證據能力，經核該證言並 無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159條之5之規定。是對被告而言，證人周真坪、藍聖凱 、黃嘉性、陳錫泉、王德隆、王士林、朱睿彬、同案被告林 仁輝、張耀鑫、吳茂林、鍾建雲、田金福、林千皓、謝易洲 、游錫鴻於警詢陳述均無證據能力。
二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論 終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同 意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引 用被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及 其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述 證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證 據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於 訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告李建華固坦承有於97年12月20日出租挖土 機1 台予同案被告林仁輝，該出租之挖土機亦由板車載運至 宜蘭縣大同鄉蘭陽溪附近之嘉蘭菜園區，惟矢口否認有何違 反森林法之犯行，辯稱：同案被告林仁輝跟伊說是要種植高 麗菜整地，因為伊當時在做河川疏浚，白天挖土機要工作， 所以才會同意晚上租給同案被告林仁輝，因林仁輝叫不到板 車，所以伊幫忙叫板車運送挖土機到嘉蘭菜園區附近，伊並 未隨車到嘉蘭菜園區附近，伊只是出租怪手給林仁輝，至於 本案其他人伊均不認識，伊絕未參與竊盜扁柏及擔任把風之 犯行云云。經查：
㈠本件犯罪事實一被告雖未參與，但其為本案之前情事實，所 載有關同案被告林仁輝、游錫鴻、張耀鑫、吳茂林、鍾建雲 、田金福共同在太平山事業區國有第34林班地竊取森林主產 物扁柏生立木7株、枯倒木2株，並將上開竊取之扁柏以挖土 機拖拉至國有29林班地石頭溪上游約1.2 公里處之第四攔沙 壩附近以土石覆蓋、上開竊取之扁柏合計山價為 1,574,630 元等森林被害情形、被告林仁輝使用其所有挖土機 PC220型 掩埋木材完成後即由證人朱睿彬拖運下山、以及同案被告林 仁輝、張耀鑫、鍾建雲共同以挖土機在34林班地之山坡地開 闢道路致生水土流失等事實，亦經同案被告林仁輝、張耀鑫 、吳茂林、鍾建雲、田金福、林千皓、游錫鴻等於偵查中及 渠等與同案被告黃正華、謝易洲於原審98年度訴字第148 號 、355號案件中陳述明確，復有監視器翻拍照片2紙（警卷㈠ 第56頁）、森林被害告訴書、森林主副產物被害價格（山價 ）查定書、羅東林區管理處太平山工作站針一級生立木被害 數量明細表、針一級木被害利用材積及總售價計算表、林產 處分生產費用查定明細表、羅東林區管理處太平山工作站取 締盜伐竊取案會勘紀錄、太平山事業區第34林班國有林木扁 柏被害盜伐現場位置圖、太平山事業區第34林班扁柏盜伐現 場照片、查獲遭竊之生立木（檜木）照片數十幀在卷可參（ 警卷㈠第3 至22頁），且經檢察官現場勘驗屬實，有台灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可參（見98年度偵字 第437 卷第175 頁），復有照片56幀附卷可稽（見警卷㈠第 201頁至228頁），並有同案被告林仁輝所有開挖道路及竊取 國有林木所用之日立牌PC220型挖土機1台扣案足憑，此部分 之事實堪信為真。
㈡被告上開坦承部分，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理 中供承在卷，核與同案被告林仁輝於歷次偵審所述情節相符 ，復有本院99年度上訴字第2443號判決可佐（見原審卷第11
1 頁至126頁），是被告李建華於97年12月20日出租挖土機1 台予同案被告林仁輝，該挖土機並經載運至宜蘭縣大同鄉蘭 陽溪附近之嘉蘭菜園區等情，應堪認定。惟被告對其所出租 給林仁輝之怪手，如何運至嘉蘭菜園區及被告是否有前往嘉 蘭菜園區等情，前後所述歧異，何者為真？即有可疑，茲析 述如下：
1.按被告於警詢中自承：「我有4台怪手並僱有司機」、「（ 問：97年12月20日晚間至21日凌晨5點左右，你所有之怪手 有無在宜蘭縣大同鄉台七丙線9公里處嘉蘭菜區石頭溪現場 ？） 我去看的時候，我所有之怪手有停放在菜園內，我是 97年12月20日21 時左右，我於蘭陽溪（牛鬥段）疏浚砂石 工作完畢後，即將我所有之怪手1 部，租借給林仁輝使用2 天」 、「林仁輝於97年12月20日左右打電話給我，一直到 21 時左右來蘭陽溪（牛鬥段）找我，跟我說他想跟我租借 怪手1台整理菜園2 天，1天租價新臺幣25000元（含油料） ，2 天共計新臺幣50000元，當時我答應租借，並由我代叫 板車（當時他叫不到板車）拖運到宜蘭縣大同鄉台七丙線9 公里處嘉蘭菜區一趟新臺幣10000元，來回計新臺幣 20000 元，沒多久板車過來就運到現場 ，當時我有跟車到現場確 認怪手卸下至宜蘭縣大同鄉台七丙線9公里處嘉蘭菜區內， 然後我就離開現場將車輛停置於附近路邊休息」、 「當日 我先收新臺幣30000元，然後過了 3~4天我向他催款，他才 將尾款新臺幣40000元給我」、「我看到他下怪手之後，然 後停置於附近路邊睡覺，一直到天亮（21日）約4~5點左右 才離開該處，再至三星路邊將車輛停置續休息睡覺」、「 （問：宜蘭縣大同鄉台七丙線9公里處嘉蘭菜區深夜均無燈 火，你有無怪手在晚間或深夜進行抬篩工作？） 我不知道 」、「我與他（即同案被告林仁輝）認識約3~4個月，我知 道他是做木材生意，他家是開木材工廠的， 我跟他不很熟 」、「（問：你供稱林仁輝向你租借怪手後至何時 ？才將 你怪手拖運回蘭陽溪牛鬥段？）我不知道」、「 我確實在 睡覺，有電話進來我就接聽，掛線後續睡覺」、「 （問： 林仁輝租借你所有之怪手在宜蘭縣大同鄉台七丙線9公里處 嘉蘭菜區石頭溪拖拉生立檜木現場夜深寧靜， 而你又身處 該處附近路邊，你何不知道有無怪手運作之工作進行？ ） 我真的沒聽到車輛及怪手作業之聲響」（見警卷㈡第50-54 頁 ）；其於偵查中則供稱：當天晚上有請板車司機與我將 怪手運到嘉蘭菜園區， 我自己另外開一輛貨車前往，因時 間很晚，且很累，就將車停在馬路邊睡覺云云（見98 年度 偵字第438號卷第34至35頁）；嗣其於原審又供稱：怪手是
林仁輝自己開板車載走的，板車司機不是我找的， 當晚我 有開載油車上山，把車子停在山上路邊睡覺， 我不知道是 否係在嘉蘭菜區旁，但睡覺時， 林仁輝有跑來說其手機沒 電，有向我借手機，借幾次忘記了云云（見原審卷第101頁 至102頁）；於本院審理時則供稱：因林仁輝叫不到板車， 我幫忙請板車運送挖土機到嘉蘭菜園附近， 我沒有跟著板 車將怪手運到嘉蘭菜園， 因為板車司機有自己之作業時間 ，我不知他們何時去載怪手，我只是通知他們去載云云（ 見本院卷第63頁反面）。 依被告前開所述，就搭載怪手之 板車司機是否由伊所找及是否於當日前往嘉蘭菜園區等重 要爭點前後所述明顯歧異，應有避重就輕， 臨訟編纂之情 。
2.次按同案被告林仁輝於偵查中證述：「（ 問：你向李建華 租怪手時，他是否知悉你要載運該木材？ ）他應該知道我 在撿拾漂流木，我有跟他說過嘉蘭菜區有一些漂流木， 我 有拿了一些漂流木，請他借怪手給我， 晚上我要搬運漂流 木，他應該知道那些木頭是竊取來的， 因政府有規定漂流 木是不能拿的，當時我有請李建華及另一位板車司機， 在 台七甲線公路上，距離我們有4、500公尺的位置， 請他們 幫忙把風，看有無查緝的人員， 李建華也一起陪同我們在 嘉蘭菜區搬運工作到97年12月21日凌晨 4、5點」（見98年 度偵字第437號卷第196、197頁），另於98年3 月17日於原 審法院98年度訴字第148號案件移審訊問時稱：「（問：李 建華、林千皓負責何工作？） 林千皓這兩次都負責開卡車 ，第一次時我是向李建華租怪手。 我有跟他說明是要盜採 林木，請他幫忙， 他是在公路上等我工作完成再將怪手運 下山，公路距離我盜採地點，約4、500公尺」（ 見原審98 年度訴字第148 號卷㈠第44-45頁）。惟同案被告即證人林 仁輝雖於原審審理中翻異前詞， 改稱當日板車是由伊叫的 ，被告李建華不知伊租用怪手是要去29 林班地盜木，被告 李建華沒有參與，當天沒有一起到嘉蘭菜區現場， 也沒有 跟被告李建華借電話， 應該是同案被告張耀鑫跟被告李建 華借電話云云（見原審卷第80-83頁），然被告於警、偵、 原審均已坦承當日有至嘉蘭菜區， 迨於本院審理中始空言 辯稱並未到嘉蘭菜區， 顯因見同案被告即證人林仁輝於原 審之審理期日，翻異前詞證稱被告並未到嘉蘭菜區， 所為 之迎合卸責之詞甚明。 是同案被告林仁輝於原審審理時翻 易前詞之證述顯與事實不符， 應係事後迴護被告李建華之 詞，自應以其於偵訊及原審98年度訴字第148號案件移審訊 問時所述為可採， 而被告於本院審理中始空言辯稱並未到
嘉蘭菜區一節，應係圖卸刑責之詞，尚難憑採。 3.據上，是認被告李建華確有於97年12月20日晚上8時許出租 挖土機1輛予同案被告林仁輝，並由被告李建華代叫板車將 該挖土機載運至嘉蘭菜區， 李建華並於該處停留至97年12 月21日清晨等情，堪以認定。
㈢被告李建華雖否認知悉同案被告林仁輝向其租用挖土機之用 途，惟其於原審審理中稱：「當天我有點擔心，怕林仁輝做 什麼壞事，所以我就過去看，但是因為我每天都二點就起來 加油，我很累，就停車在路邊睡覺」、「林仁輝他們好像是 集團，做很久了，我怎麼知道他們做什麼」云云（見原審卷 第58頁），然被告李建華於97年間曾因侵占漂流木經原審法 院判決確定之前案紀錄，有原審法院97年度羅簡字第447 號 刑事簡易判決在卷足參（見原審卷第131 頁），亦為被告李 建華所不否認，則被告當知國有地之森林產物，不得竊取， 則其自陳有至現場觀看，如何會不知其等所為之行為係竊盜 國有林木之行為，再參酌被告李建華於出租挖土機予同案被 告林仁輝時，已自承懷疑同案被告林仁輝可能從事不法用途 ，且亦知悉同案被告林仁輝是從事木材生意、可能是集團性 等語，亦擔心同案被告林仁輝做什麼壞事，然當日至嘉蘭菜 區現場卻未確認同案被告林仁輝租用挖土機之用途，自陳逕 於該處路邊睡覺至天亮，又未聽見、看見嘉蘭菜區有任何挖 土機作業之情形，誠與常情不符，是其所辯，礙難採信。 ㈣被告李建華於當日持用之門號0000000000號行動電話通聯紀 錄，分別於97年12月20日21時6分13秒、22分29秒、40分1秒 、47分30秒與同案被告林仁輝聯繫、22時3分11秒、6分27秒 、有與不詳之人持用之門號0000000000號行動電話聯繫，此 時基地台位置於宜蘭縣大同鄉○○路000號2樓頂；而被告李 建華之於22時43分6 秒時發話予持用門號0000000000號行動 電話不詳之人時，其基地台已移動至宜蘭縣大同鄉○○村○ ○巷0號1樓頂，此處即為嘉蘭菜區與宜蘭縣大同鄉茂安村石 頭溪附近，被告李建華之基地台即停留於此處，至97年12月 21日7時12分44秒始移動至宜蘭縣三星鄉○○段000地號；而 被告李建華停留於嘉蘭菜區附近時，除發話予上開不詳之人 外，另於21日凌晨0時31分3秒發話予同案被告貨車司機林千 皓0000000000號之行動電話、1時51分3秒、3時37分3秒接收 不詳之人持用之門號0000000000號行動電話來電、4時1分26 秒發話給上開不詳之人持用之門號0000000000號行動電話之 通聯紀錄（見警卷㈡第62-63頁、第163頁）。被告李建華雖 稱當時伊在睡覺，是同案被告林仁輝向伊借電話，惟查同案 被告林仁輝當日所持用之門號0000000000號行動電話於97年
12月20日至21日之通聯紀錄，其中門號0000000000號行動電 話於20日22時4分39秒至21日4時38分42秒有多通收發話紀錄 ，其基地台位置先在宜蘭縣大同鄉○○路000號2樓頂，隨後 移動至宜蘭縣大同鄉○○村○○巷0號1樓頂等處（見警卷㈠ 第62至76頁），顯見同案被告林仁輝當時仍有行動電話可使 用，並無借用被告李建華行動電話聯絡之必要；且被告李建 華所收發之不詳之人持用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話，均未出現於同案被告林仁輝所持用之行動電話 通聯紀錄中，顯見上開2 不詳之號碼應與被告李建華有關， 益證當時電話係由被告李建華所持用；至同案被告林仁輝於 原審審理中改證述應該是同案被告張耀鑫借用電話，惟同案 被告張耀鑫當日並未前往嘉蘭菜區現場，亦未參與本件將先 前以土石覆蓋之林木挖出並搬運之犯行，業據同案被告張耀 鑫、林仁輝前於偵查中陳明在卷（98年度偵字第437 號卷第 192頁、第196頁）。據上，被告李建華所持用之門號000000 0000號行動電話當日晚上之通聯應均由其親自撥接，被告李 建華並非如其所述僅在車上睡覺，而係參與本件搬運盜取林 木之分工在該處聯絡及等待，若遇查緝人員適可以電話通知 同案被告林仁輝、吳茂林。
㈤按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、 枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物 ，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限， 尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木 、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自 然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材， 仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主 、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者 為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自 仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主 產物，應依森林法之規定論處，最高法院93年台上字第 860 號判例意旨參照。查同案被告林仁輝先於97年11月底將盜取 之林木埋藏於29林班地石頭溪上游約1.2 公里處之第四攔沙 壩附近，再於97年12月20日、21日將該林木自埋藏處挖出後 載運下山，此業經被告林仁輝、張耀鑫、吳茂林、鍾建雲於 偵查中證述可稽（見98年度偵字第437號卷第143、192、196 頁、第200至203頁，98年度他字第104號卷第110頁），是同 案被告林仁輝先前埋藏林木之地點仍位於國有林班地之森林 內，復有相關位置空照圖5 張、太平山事業區第34林班國有 林木被害現場位置圖1張、971210巡視路線圖1張在卷可稽（
見97年度他字第984 號卷第9-12、23、30頁），是同案被告 林仁輝盜伐後埋藏而未運走之木材，仍屬於國有林地內之森 林主產物，既未搬離國有林班地之森林，自仍在管理機關之 管領力支配下，參酌上開最高法院判例意旨，嗣後被告李建 華參與本件將埋藏之林木挖出後載運、搬離國有林班地下山 之犯行，仍為竊取森林主產物而應依森林法之規定論處。 ㈥綜上，被告李建華於出租挖土機時應已知悉同案被告林仁輝 欲使用該挖土機盜採林木，仍應允出租並隨同至嘉蘭菜區現 場，於同案被告林仁輝將先前所掩埋之林木挖出載運下山時 ，在附近以其持用之行動電話與駕駛大貨車載運盜採林木之 同案被告林千皓（雖業經判處無罪確定，法院以其涉犯贓物 罪，應由檢察官另行偵辦）聯繫，而擔任把風工作，其所辯 不知情、當時在睡覺云云，均為卸責之詞，同案被告林仁輝 於原審審理時之證述，亦為迴護被告李建華之詞，均不足採 信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠查扁柏係森林之主產物，按森林法上所稱「森林主產物」， 依森林法第3 條及行政院農業委員會訂定之國有林產物處分 規則第3 條等規定，係指林地內生立、枯損、倒伏之竹木及 餘留之根株、殘材，故竊取林地內枯倒之竹木，應論以竊取 森林主產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪名，最高法 院82年度台上字第1633號判決意旨參照。核被告李建華所為 ，係犯森林法第52條第1項第4、6款之結夥2人以上、為搬運 贓物使用車輛竊取森林主產物罪，被告李建華、同案被告林 仁輝、吳茂林就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。至辯護人主張被告僅有租借怪手之行為，充其量僅構 成幫助犯云云，惟按被告非僅提供怪手，並經本院認定有分 擔把風的工作，已屬共同正犯，辯護人此部分主張容有誤解 ，一併說明。
㈡原審認被告罪證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟 按：檢察官認被告與同案被告林仁輝、張耀鑫、鍾建雲、吳 茂林、田金福、林千皓等人，就事實一部分（即起訴書犯罪 事實一前段砍伐生立木及枯木並以土石覆蓋藏匿部分），共 同涉犯森林法第52條第1 項第4款結夥2人以上竊取森林主產 物之犯嫌，此部分固應為不另為無罪之諭知（詳後述三）， 然原審就此檢察官起訴範圍之事實，漏未審理，容有違誤。 是被告上訴意旨，猶執陳詞否認有上開犯行，固無理由，惟 原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告李 建華僅為一己私利而盜取林木，蔑視國家對森林資源之保護 ，與同案被告林仁輝等所盜取之林木扁柏生立木之數量多達
7株，其中胸徑少則70公分、多達100公分，所盜取林木，其 山價合計高達 1,574,630元，使國土嚴重遭受破壞，事後逃 逸多時，意圖脫免罪責，終遭緝獲，犯後否認犯行，惟其分 擔之犯行為提供挖土機及把風等部分，尚非本件之主謀，亦 未參與砍伐林木，就其犯罪參與程度較輕，暨其現職業為搬 運工，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況勉持等等一切情狀 ，量處有期徒刑10月，併科處贓額2倍之罰金新臺幣 3,149, 260元暨諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之日立牌PC220 型挖土機1 台雖為同案被告林仁輝所有，惟本件被告李建華 被訴部分係97年12月20日至21日竊取林木之犯行，為此部分 犯行時並非使用上開扣案之挖土機，至被告李建華出租予同 案被告林仁輝之挖土機雖為其貸款購得，然未扣案，且被告 李建華僅分擔部分行為，參與程度較輕，若予沒收挖土機顯 不符比例原則，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨以被告李建華有事實一所載之犯行（即起訴書犯罪 事實一前段砍伐生立木及枯木並以土石覆蓋藏匿部分），因 認被告此部分所為亦涉有森林法第52條第1 項第4款之結夥2 人以上竊取森林主產物罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分 別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第 816 號著有判例可資參照。經查，被告始終否認參與此部分 犯行，核與同案被告林仁輝、張耀鑫、吳茂林、鍾建雲、田 金福、游錫鴻等於偵查中所述相符，依現存證據資料，尚難 遽認被告有參與前揭犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨 認此部分與前開起訴並經本院論罪科刑部分有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4、6款，刑法第11條前段、第28條、第42條第5項前段，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第52條第1項第4款、第6款
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。