臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3303號
上 訴 人
即 被 告 黃志強
指定辯護人 陳長甫律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院102 年度訴緝字第115 號，中華民國102 年10月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第22566
、28524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃志強有下列犯罪科刑執行紀錄：①於民國85年間，因違反 麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方法院以85年度訴 字第2686號判決判處有期徒刑5 年2 月、6 月、6 月，就非 法販賣化學合成麻醉藥品部分提起上訴後，經本院以86年度 上訴字第2652號判決判處有期徒刑5 年2 月確定，並經本院 以88年度聲字第815 號裁定與其餘二罪所處之刑定其應執行 刑為有期徒刑5 年8 月確定，於88年7 月9 日入監執行，於 91年2 月22日因縮短刑期假釋出監。②繼於87年間，因偽造 有價證券案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第1839號 判決判處有期徒刑1 年10月，嗣經提起上訴，經本院以92年 度上訴字第3697號判決駁回上訴確定。上開①所示之罪之假 釋嗣經撤銷，並應執行殘刑有期徒刑2 年9 月28日。③復於 92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院以93年度訴字第482 號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應 執行有期徒刑1 年確定。④再於92年間，因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1019 號判決判處有期徒刑1 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元確定。⑤又於92年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法 院以93年度桃簡字第1838號判決判處有期徒刑5 月確定。⑥ 另於92年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以93年 度簡字第467 號判決判處有期徒刑3 月、6 月，應執行有期 徒刑8 月確定。⑦又於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1368號判決 判處有期徒刑4 月，併科罰金3 萬元確定。嗣上開③至⑦所 示之罪，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第7820號裁定 減刑後，並更定其應執行刑為有期徒刑1 年10月及併科罰金 4 萬元確定，並與①之殘刑及②所示之有期徒刑接續執行， 於92年12月7 日入監執行，嗣於98年7 月16日縮短刑期假釋 出監，於假釋中付保護管束，迨99年2 月15日保護管束期滿
未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。 詎黃志強不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之 第一級毒品，甲基安非他命屬同條例列管之第二級毒品，依 法均不得轉讓、販賣、持有，竟分別為下列行為： ㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，經黃志強之前妻許素珠 於附表一編號1 「轉讓毒品經過」欄所示之聯絡時間，以其 所持用之市話與黃志強所持用之門號0000000000號行動電話 聯繫，而與黃志強約妥毒品轉讓事宜後，黃志強即於該編號 欄所示之轉讓時間、地點，交付如該編號欄所示數量之禁藥 甲基安非他命予許素珠，並向許素珠收取等價或低於購買成 本、如該編號欄所示之現金，而轉讓禁藥甲基安非他命1 次 （轉讓時間、地點、對象、轉讓毒品、方式、數量，均詳如 附表一編號1 所示，此部分業據原審判處有期徒刑8 月，因 被告撤回上訴而告確定）。
㈡分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2 、 3 「轉讓毒品經過」欄所示之轉讓時間、地點，交付如各編 號欄所示數量之第一級毒品海洛因予其女友楊海韻，而無償 轉讓第一級毒品海洛因共2 次（各次轉讓時間、地點、對象 、轉讓毒品、方式、數量，均詳如附表一編號2 、3 所示） 。
㈢復分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，經 呂正忠、張家賓、陳俊男分別於附表二編號1 至4 「交易毒 品經過欄」所示之聯絡時間，各以渠等如各編號欄所示、所 持用之行動電話、市話，與黃志強所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫，或與黃志強碰面聯繫，而各與黃志強約妥 甲基安非他命交易事宜後，黃志強即於如各編號欄所示之交 易時間、地點，交付如各編號欄所示數量、價格之第二級毒 品甲基安非他命予呂正忠、張家賓、陳俊男，並收取如各編 號欄所示之現金，而販賣第二級毒品既遂共4 次（各次聯絡 時間、交易時間、地點、交易方式、對象、交易毒品、數量 、價格，均詳如附表二編號1 至4 所示，各次犯罪所得均未 扣案）。
㈣復分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，經 施性利、呂正忠分別於附表二編號5 、6 「交易毒品經過欄 」所示之聯絡時間，各以渠等如各編號欄所示、所持用之行 動電話，與黃志強所持用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，而各與黃志強約妥甲基安非他命交易事宜後，黃志強即於 如各編號欄所示之交易時間、地點，即於100 年8 月17日晚 間8 時許，前往臺北市中山區長安東路1 段11巷巷口，與施 性利、呂正忠碰面，本欲交付如各編號欄所示數量、價格之
第二級毒品甲基安非他命予施性利、呂正忠，並收取如各編 號欄所示之現金，然渠等於交付毒品及價金前，即為埋伏之 員警當場查獲，而販賣第二級毒品未遂共2 次（各次聯絡時 間、交易時間、地點、交易方式、對象、交易毒品、數量、 價格，均詳如附表二編號5 、6 所示）。
㈤因警方已持臺灣新北地方法院核發之通訊監察書，對黃志強 所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣於 100 年8 月17日晚間8 時許，持臺灣新北地方法院核發之搜 索票及臺灣新北地方法院檢察署核發之拘票，欲至黃志強與 其女友楊海韻位在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號4 樓 之居所執行搜索、拘提，然在臺北市中山區長安東路1 段11 巷巷口，即當場查獲黃志強與施性利、呂正忠欲交易甲基安 非他命，並扣得黃志強所有、供本案犯罪所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及如附表四編號6 所 示之現金2,000 元。復於同日晚間8 時30分許，至臺北市○ ○區○○○路0 段00巷0 號4 樓執行搜索，扣得黃志強所有 、供本案犯罪所用之分裝袋2 包及如附表四編號1 至5 所示 之物，另扣得楊海韻所有如附表五所示之物，始悉上情（以 上附表四、五所示之物均與本案無關）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告黃志強所犯如事實一、㈠即附表一編號1 所示 之轉讓禁藥甲基安非他命予許素珠部分，業據被告撤回上訴 ，有撤回上訴狀1 份在卷可憑（見本院卷第169 頁），是此 部分自不在本院審理範圍。
二、證據能力部分：
㈠按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以
下所引用之被告黃志強所持用之門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院 核發之100 年度聲監字第295 號、100 年度聲監續字第342 號、100 年度聲監字第535 、652 、725 號、100 年度聲監 續字第816 號通訊監察書及電話附表附卷可稽（見臺灣新北 地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷〔下稱偵卷〕卷 一第6 至17頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之 真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定 程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。 ㈡查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，表示同意有 證據能力（見本院卷第72頁正面至第75頁背面），渠等嗣於 審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞 辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。貳、實體部分：
一、事實一、㈡即附表一編號2 、3 所示之2 次轉讓第一級毒品 海洛因予楊海韻既遂罪：
此部分事實，業據上訴人即被告黃志強於偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵卷一第200 頁，原審訴緝卷第56 頁正面、背面，本院卷第71頁背面、第164 頁正面、背面） ，關於被告2 次轉讓海洛因之經過，亦據證人楊海韻於檢察 官偵查時結證綦詳（見偵卷一第170 頁），足徵被告之自白 與事實相符，堪予採信。此部分事證明確，被告犯行洵堪認 定，均應依法論科。
二、事實一、㈢即附表二編號1 至4 之4 次販賣第二級毒品既遂 罪、事實一、㈣即附表二編號5 、6 之2 次販賣第二級毒品 未遂罪：
㈠此部分事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷一第200 至202 頁，原審訴緝卷第56頁正面、 背面、第120 頁背面，本院卷第71頁背面、第164 頁背面至 第166 頁背面），關於被告各次販賣甲基安非他命既遂、未 遂之經過，亦據證人呂正忠、張家賓、陳俊男、施性利於檢 察官偵查時結證綦詳（見偵卷一第175 頁、第180 至181 頁 、第186 至187 頁、第189 至190 頁），復有附表三編號2 至6 各編號欄所示之通訊監察譯文（所證明之犯罪事實及證
據出處，均詳各編號欄所示）、原審法院核發之100 年度聲 監字第295 號、100 年度聲監續字第342 號、100 年度聲監 字第535 、652 、725 號、100 年度聲監續字第816 號通訊 監察書及電話附表（見偵卷一第6 至17頁）、現場及蒐證照 片共11張（見偵卷一第77至80頁、第101 至102 頁）在卷足 憑，並有被告所有之分裝袋2 包、行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告自白與事 實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。本件關於被告4 次販賣第二級毒品甲基安非他 命既遂、2 次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，被 告自始均未提供渠取得甲基安非他命之成本為何，惟就被告 有於各次販賣毒品行為營利乙節，業據被告於原審準備程序 時明確陳稱：附表二編號1 該次賺1,000 多元，附表二編號 2 該次賺500 元，附表二編號3 該次賺2,000 元，附表二編 號4 該次賺500 元，附表二編號5 、6 也是要賣，但沒有賣 成就當場被警察抓到等語在卷（見原審訴緝卷第56頁背面至 第57頁背面），足認被告確有從中獲取相當比例差額以營利 。
㈢綜上所述，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法 論科。
三、論罪：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，甲基安非他命則屬同條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，依法不得轉讓、販賣、持有。核被告 如事實一、㈡即附表一編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品既遂罪；如事實一、 ㈢即附表二編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；如事實一、㈣即附表二 編號5 、6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告轉讓第一級毒品海洛 因、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非 他命之低度行為，分別為其轉讓海洛因、販賣甲基安非他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開8 罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告
前案紀錄表1 份在卷供參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第 二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法均不得加重外，各應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告如事實一、㈣即附表二編號5 、6 所示之行為，均已著 手販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，因毒品尚 未交付之際，即為警當場查獲，均為未遂犯，爰各依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條 第1 項規定先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查：本件被告 於偵查中、原審及本院審理時，均已坦承本案8 次犯行，均 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告2 次轉讓第 一級毒品既遂罪部分，各減輕其刑，並依法先加後減之；就 被告4 次販賣第二級毒品既遂罪部分，各減輕其刑，並依法 先加後減之；就被告2 次販賣第二級毒品未遂罪部分，各減 輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈤再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒 刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 經查，被告本案所為4 次販賣第二級毒品既遂犯行，對象3 人，數量均甚微，販賣金額分別為2,000 元、1,000 元、 4,000 元、1,000 元，獲取之利益甚少，自非一般中、大盤 之毒梟，故自被告犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之 處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第2 項法定本 刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有 所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引
起一般人之同情，爰就被告4 次販賣第二級毒品既遂犯行， 均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，並均依法先加後遞 減之。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第 11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款等規定，審酌被告正值壯年，不思 尋求正當工作，踏實自己人生，明知海洛因為毒品危害防制 條例所定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例 所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟轉讓海洛因予楊海 韻、販賣甲基安非他命予呂正忠、張家賓、陳俊男、施性利 ，所為不僅惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並 致難以杜絕毒品轉讓、買賣交易之風，惟審酌被告坦承全部 犯行，且被告犯後主動協助警方逮捕其他涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例、毒品危害防制條例之犯嫌，雖未構成毒品危害防 制條例第17條第1 項之減刑事由，然其犯後態度甚為良好， 兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非 屬鉅大等一切情狀，分別就2 次轉讓第一級毒品既遂罪部分 ，各量處有期徒刑1 年2 月，就4 次販賣第二級毒品既遂罪 部分，各量處有期徒刑2 年，就2 次販賣第二級毒品未遂罪 部分，各量處有期徒刑1 年10月，並說明：⒈扣案之行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有、 供其為附表二編號1 至3 、5 至6 所示販賣毒品所用之物， 分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該犯行 主文項下宣告沒收。⒉扣案之分裝袋2 包，係被告所有、供 其為附表二編號1 至6 所示販賣毒品犯罪所用之物，業據被 告陳述在卷（見原審訴緝卷第118 頁正面），分別依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，於各該犯行主文項下宣告 沒收。⒊被告4 次販賣第二級毒品既遂罪之犯罪所得雖均未 扣案，仍應於各該犯行主文項下宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒋扣案如附表四、五所 示之物，分別係被告、楊海韻所有，皆與本案無關，爰均不 宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告上訴主張：其就販賣第二級毒品部分，已供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯謝淑芬、莊季華、魏佳玲等人，應依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟按犯毒 品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑
，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查： ⑴經本院查詢結果，新北市政府警察局三重分局以103 年1 月28日新北警重刑字第0000000000號函文，檢送該分局移 送謝淑芬涉犯毒品危害防制條例案件之相關卷證資料，依 據該移送資料核閱比對結果，可知員警於100 年7 月間監 聽被告所持用之門號0000000000號行動電話過程中，已經 知悉謝淑芬（譯文綽號「姐仔」）持用門號0000000000號 行動電話，密集與被告聯絡，依各次通話內容可知謝淑芬 為被告之毒品上游，遂於100 年9 月26日，至臺北看守所 訊問被告，提示各該通訊監察譯文，由被告說明100 年7 月間各次向謝淑芬購買毒品安非他命之具體情形，警方再 進行相關偵查後，嗣於101 年4 月20日訊問謝淑芬，於同 日將謝淑芬以涉犯販賣第二級毒品罪嫌，移送檢察官偵辦 ，此有被告100 年7 月間之上開行動電話通訊監察譯文及 被告100 年9 月26日、謝淑芬101 年4 月20日警詢筆錄在 卷可佐（見本院卷第88至118 頁），故縱若謝淑芬嗣經法 院判決販賣第二級毒品確定，亦非因被告供出毒品來源， 因而查獲，被告此部分上訴所指，容有誤會。
⑵再查，證人即承辦謝淑芬相關毒品案件之員警陳震紳於原 審審理時已明確結證稱：關於被告所稱毒品上游謝淑芬部 分，共訊問被告4 次，第1 次係伊到北所借訊，後3 次係 由被告檢舉，起源係伊等偵辦莊季華販賣第二級毒品甲基 安非他命案之通訊監察期間，即100 年4 月21日起至同年 10月26日，警方得知莊季華、魏佳玲涉嫌販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告，故於100 年9 月28日向臺北看守所 借訊被告，經被告供述莊季華、魏佳玲等2 人販賣毒品甲 基安非他命相關事證，案經蒐集相關販毒事證，向臺灣新 北地方法院聲請搜索票，及向臺灣新北地方法院檢察署聲 請拘票，分別於100 年10月2 日晚間7 時20分及9 時45分 ，查獲莊季華、魏佳玲等2 人到案，全案依違反毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品甲基安非他命規定 ，移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦；另被告主動於100 年12月30日具名指證有關林脩博涉嫌持有非法槍彈案，惟 被告於3 次警訊筆錄中未明確指證謝淑芬販毒的事證，只 有簡單講謝淑芬之前有在賣毒品，但後來被抓被關，但都 沒有具體事證也沒有具體的人、事、時、地，僅指證林脩 博非法持有槍彈案，執行林脩博案搜索時，查獲在場人謝 淑芬持有電子磅秤1 台等扣案證物，全案依違反毒品危害 防制條例第10條第2 項、第11條第7 項移請臺灣新北地方 法院檢察署偵辦等語在卷（見原審訴緝卷第114 頁正面至
第116 頁正面）。此部分嗣經臺北市政府警察局刑事警察 大隊以103 年2 月10日北市警刑大六字第00000000000 號 函文，將被告於該大隊製作之4 次警詢筆錄檢送本院，有 被告100 年9 月28日、同年12月30日、101 年1 月5 、同 年1 月17日共4 次警詢筆錄附卷可按（見本院卷第120 至 138 頁）。經核閱各次被告警詢筆錄結果，被告於100 年 9 月28日，係就警方提示之莊季華通訊監譯文，逐一說明 向莊季華、魏佳玲2 人購買甲基安非他命各情（見本院卷 第121 至135 頁），另外僅係泛稱：「阿芬」是我跟莊季 華、魏佳玲的毒品上游，我還有跟「阿芬」購買安非他命 ，她本名叫「謝淑芬」，住在新北市三重區大智街與中正 南路，還有蘆洲區永樂街等地，電話記在我手機裡等語（ 見本院卷第134 至136 頁）；被告於101 年1 月17日，則 係陳述：持有槍枝之林脩博，綽號「博仔」，是謝淑芬的 小弟，曾於101 年1 月初出獄後居住過謝淑芬住處等情（ 見本院卷第150 頁）；另被告於100 年12月30日、101 年 1 月5 日警詢時，則均無與謝淑芬販毒有關之陳述（見本 院卷第139 至143 頁、第145 至147 頁）。依此堪認證人 陳震紳所述上情與事實相符，足認警方於被告供出其毒品 來源前，業已得知莊季華、魏佳玲2 人涉嫌販賣毒品，並 非因被告供出毒品來源，方因而查獲莊季華、魏佳玲，且 被告亦未供出謝淑芬販賣毒品之細節，警方並未因此查獲 謝淑芬販賣毒品，是本件並無因被告供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯之情形，自與毒品危害防制條例第17 條第1 項規定未合，被告此部分上訴並無理由。 ⒉被告上訴另主張：其所犯2 次轉讓第一級毒品海洛因予楊海 韻既遂罪部分，量刑過重，請均依刑法第59條規定酌減其刑 云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有51年台上字第 899 號判例可資參照。經查，被告明知第一級毒品海洛因對 人體健康危害甚重，施用該種毒品者，易有毒癮而無法自拔 ，竟率爾轉讓海洛因予當時女友楊海韻2 次，其犯罪之情狀 在客觀上並非足以引起一般同情，再衡以毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品既遂罪，法定本刑為1 年以 上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，復依累犯 規定加重其刑後，本院認原審就此部分所各量處之刑度有期 徒刑1 年2 月，與罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無 濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當 原則之情形，自不能任意指為違法，亦無宣告法定最低度刑
期，猶嫌過重，而邀刑法第59條寬減之餘地，被告此部分上 訴亦無理由。
⒊綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 強梅芳
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────────────┬─────────┬────────┐
│編號│轉讓毒品經過（轉讓時間、地點、對象、轉讓毒│所犯法條 │宣告刑及沒收之物│
│ │品、方式、數量） │ │ │
├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤
│ 1 │黃志強基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民│藥事法第83條第1 項│黃志強明知為禁藥│
│ │國100 年3 月27日中午12時35分許，經許素珠以│轉讓禁藥罪 │，而轉讓，累犯，│
│ │其持用之市話00-00000000 號電話與黃志強持用│（此部分業據被告撤│處有期徒刑捌月。│
│ │之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒│回上訴而告確定，不│扣案之分裝袋貳包│
│ │品轉讓事宜，約定由黃志強轉讓甲基安非他命予│在本院審理範圍） │、行動電話壹支（│
│ │許素珠後，黃志強即於100 年3 月27日中午12時│ │含0000000000號 │
│ │35分許通話後不久，在其位於新北市三重區頂崁│ │SIM 卡），均沒收│
│ │街210 巷48弄10號3 樓之居所，將0.2 至0.3 公│ │。 │
│ │克之甲基安非他命投入上址之樓下信箱後，許素│ │ │
│ │珠隨即前往上址自信箱拿取上揭甲基安非他命，│ │ │
│ │並投入等同黃志強購買價格或低於黃志強購買價│ │ │
│ │格之新臺幣（下同）500 元至上址信箱內，嗣後│ │ │
│ │再由黃志強自上開信箱收取500 元，而轉讓禁藥│ │ │
│ │甲基安非他命1 次。 │ │ │
├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤
│2 │黃志強基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於 │毒品危害防制條例第│黃志強轉讓第一級│
│ │100 年6 月1 日晚間某時許，在新北市三重區重│8 條第1 項轉讓第一│毒品，累犯，處有│
│ │陽路上統聯車站前停放於路旁之自用小客車內，│級毒品既遂罪 │期徒刑壹年貳月。│
│ │交付數量不詳、少許供施用毒品所用之海洛因予│ │ │
│ │女友楊海韻，而轉讓第一級毒品海洛因1 次。嗣│ │ │
│ │楊海韻取得上揭海洛因後，隨即當場將海洛因摻│ │ │
│ │入香菸內點燃後吸食其煙氣而施用完畢。 │ │ │
├──┼─────────────────────┼─────────┼────────┤
│3 │黃志強基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於 │毒品危害防制條例第│黃志強轉讓第一級│
│ │100 年8 月13日或14日晚間某時許，在楊海韻位│8 條第1 項轉讓第一│毒品，累犯，處有│
│ │在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號4 樓之居│級毒品既遂罪 │期徒刑壹年貳月。│
│ │所內，交付數量不詳、少許供施用毒品所用之海│ │ │
│ │洛因予女友楊海韻，而轉讓第一級毒品海洛因1 │ │ │
│ │次。 │ │ │
└──┴─────────────────────┴─────────┴────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────────┬─────────┬────────┐
│編號│交易毒品經過（聯絡時間、交易時間、地點、交│所犯法條 │宣告刑及沒收之物│
│ │易方式、對象、交易毒品、數量、價格） │ │ │
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│ 1 │黃志強基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年7 │毒品危害防制條例第│黃志強販賣第二級│
│ │月4 日下午5 時37分許，經呂正忠以其持用之門│4 條第2 項販賣第二│毒品，累犯，處有│
│ │號0000000000號行動電話與黃志強持用之門號09│級毒品既遂罪 │期徒刑貳年。扣案│
│ │00000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事│ │之分裝袋貳包、行│
│ │宜，約定由黃志強販賣0.5 公克之甲基安非他命│ │動電話壹支（含09│
│ │予呂正忠後，黃志強即於100 年7 月4 日下午6 │ │00000000號SIM 卡│
│ │時許，在新北市三重區大智街格致中學附近之某│ │），均沒收；未扣│
│ │便利商店前，交付0.5 公克之甲基安非他命予呂│ │案之犯罪所得新臺│
│ │正忠，並向呂正忠收取2,000 元現金，而販賣第│ │幣貳仟元，均沒收│
│ │二級毒品甲基安非他命1 次。 │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
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│ 2 │黃志強基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年7 │毒品危害防制條例第│黃志強販賣第二級│
│ │月18日下午6 時21分許，經張家賓以其持用之市│4 條第2 項販賣第二│毒品，累犯，處有│
│ │話00-00000000 號行動電話與黃志強持用之門號│級毒品既遂罪 │期徒刑貳年。扣案│
│ │0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易│ │之分裝袋貳包、行│
│ │事宜，約定由黃志強販賣0.1 公克之甲基安非他│ │動電話壹支（含09│
│ │命予張家賓後，黃志強即於100 年7 月18日上午│ │00000000號SIM 卡│
│ │6 時21分許通話後某時許，在張家賓位於新北市│ │），均沒收；未扣│
│ │三重區重陽路2 段34巷33號5 樓之住處樓下，交│ │案之犯罪所得新臺│
│ │付0.1 公克之甲基安非他命予張家賓，並向張家│ │幣壹仟元，均沒收│
│ │賓收取1,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基│ │，如全部或一部不│
│ │安非他命1 次。 │ │能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
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│ 3 │黃志強基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年7 │毒品危害防制條例第│黃志強販賣第二級│
│ │月19日下午5 時47分許、7 時14分許，經陳俊男│4 條第2 項販賣第二│毒品，累犯，處有│
│ │以其持用之門號0000000000號行動電話與黃志強│級毒品既遂罪 │期徒刑貳年。扣案│
│ │持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談│ │之分裝袋貳包、行│
│ │妥毒品交易事宜，約定由黃志強販賣甲基安非他│ │動電話壹支（含09│
│ │命予陳俊男後，黃志強即於100 年7 月19日晚間│ │00000000號SIM 卡│
│ │7 時14分許通話後不久，在臺北市中山區中山北│ │），均沒收；未扣│
│ │路1 段上某停車場附近，交付0.7 公克之甲基安│ │案之犯罪所得新臺│
│ │非他命予陳俊男，並向陳俊男收取4,000 元現金│ │幣肆仟元，均沒收│
│ │，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。 │ │，如全部或一部不│
│ │ │ │能沒收時，以其財│
│ │ │ │產抵償之。 │
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│ 4 │黃志強基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年8 │毒品危害防制條例第│黃志強販賣第二級│
│ │月15日晚間7 時、8 時許，在臺北市中山區長安│4 條第2 項販賣第二│毒品，累犯，處有│
│ │東路1 段11巷巷口，交付0.1 公克之甲基安非他│級毒品既遂罪 │期徒刑貳年。扣案│
│ │命予呂正忠，並向呂正忠收取1,000 元之現金，│ │之分裝袋貳包，沒│
│ │而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。 │ │收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │，均沒收，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之│
│ │ │ │。 │
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│ 5 │黃志強基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年8 │毒品危害防制條例第│黃志強販賣第二級│
│ │月17日晚間6 時52分許，經施性利以其持用之門│4 條第6 項、第2 項│毒品，未遂，累犯│
│ │號0000000000號行動電話與黃志強持用之門號09│販賣第二級毒品未遂│，處有期徒刑壹年│
│ │00000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事│罪 │拾月。扣案之分裝│
│ │宜，約定由黃志強販賣1 包價金500 元之甲基安│ │袋貳包、行動電話│
│ │非他命予施性利後，黃志強即於100 年8 月17日│ │壹支（含00000000│
│ │晚間8 時許，在臺北市中山區長安東路1 段11巷│ │76號SIM 卡），均│
│ │巷口，原欲交付1 包甲基安非他命予施性利，並│ │沒收。 │
│ │向施性利收取500 元現金，然施性利並未攜帶價│ │ │
│ │金，且為埋伏之員警當場查獲，而販賣第二級毒│ │ │
│ │品甲基安非他命未遂。 │ │ │
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│ 6 │黃志強基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年8 │毒品危害防制條例第│黃志強販賣第二級│
│ │月17日晚間、7 時15分許、7 時29分許、7 時34│4 條第6 項、第2 項│毒品，未遂，累犯│
│ │分許，經呂正忠以其持用之門號0000000000號行│販賣第二級毒品未遂│，處有期徒刑壹年│
│ │動電話與黃志強持用之門號0000000000號行動電│罪 │拾月。扣案之分裝│
│ │話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由黃志強│ │袋貳包、行動電話│
│ │販賣1 包價金2,000 元之甲基安非他命予呂正忠│ │壹支（含00000000│
│ │後，黃志強即於100 年8 月17日晚間8 時許，在│ │76號SIM 卡），均│
│ │臺北市中山區長安東路1 段11巷巷口，原欲交付│ │沒收。 │
│ │1 包甲基安非他命予呂正忠，並向呂正忠收取2,│ │ │
│ │000 元現金，然尚未交付毒品、價金之際，即為│ │ │
│ │埋伏之員警當場查獲，而販賣第二級毒品甲基安│ │ │
│ │非他命未遂。 │ │ │
└──┴─────────────────────┴─────────┴────────┘
附表三：
┌──┬─────────────────────┬────┬──────┐