臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3110號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡健峯
選任辯護人 黃慧仙律師
趙元昊律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院102年度訴字第96號，中華民國102年10月2日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第9699
、11043號），及移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署102年度偵
字第5511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除附表五、六部分外之罪刑，暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一、二所示各罪，各處如附表一、二各罪所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與附表五上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。扣案如附表三編號1、2所示之含第二級毒品成分之藥錠共叁拾叁顆、淺褐色液體壹瓶均沒收銷燬之，扣案包裝附表三編號1 所示藥錠之塑膠夾鏈袋肆個、盛裝附表三編號2 所示液體之塑膠罐壹瓶，及門號Z000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元、販賣第四級毒品之所得新臺幣貳仟捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知3,4-亞甲基氧甲基安非他命、3,4-亞甲基氧焦二 異丁基酮、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）及硝西泮（Ni trazepam，俗稱一粒眠）分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品， 依法不得持有、販賣；而硝西泮亦經行政院衛生署（現改稱 衛生福利部，下仍稱衛生署）明令公告列為第四級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造外，係屬於藥事法第20 條第1項 第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓；詎竟仍先 後為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國10 1年6 月起至同年7月間，先於不詳時間、地點，向真實姓名 、年籍不詳，綽號「阿國」之成年人取得重量不詳之第三級 毒品愷他命後，以其所有、門號0000000000號之行動電話 1 具（含SIM卡1張），先後與如附表一所示之陳世豪、何思翰
聯繫買賣毒品之時間、地點、數量、價格等事宜後，再相約 於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格、數量及 方法，販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之買受人。 ㈡甲○○另基於販賣第四級毒品以營利之犯意，先於不詳時間 、不詳地點，向真實年籍不詳、自稱「方祥宇」之成年人取 得重量不詳之含第四級毒品硝西泮成分之包裝粉末後，以其 所有裝載門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM卡1 張） ，先後與如附表二所示之王興瀚、陳世豪聯繫買賣毒品之時 間、地點、數量、價格等事宜後，再相約於附表二所示之時 間、地點，以附表二所示之價格、數量及方法，販賣第四級 毒品硝西泮予附表二所示之買受人。
㈢吳威億於101年6月19日下午3時許，以所持用、門號0000000 000 號之行動電話撥打甲○○所持用、門號0000000000號之 行動電話，經不知情之鄭妙如代為接聽後，吳威億即於電話 中要求鄭妙如代為向甲○○索取含第四級毒品硝西泮成分之 藥錠（即一粒眠）2 顆，鄭妙如於徵得甲○○同意後，甲○ ○即基於轉讓偽藥之犯意，將含第四級毒品硝西泮成分之藥 錠（即一粒眠）2 顆交予鄭妙如，由鄭妙如代為交付予吳威 億。嗣於同日下午4 時34分許，吳威億在臺北市士林區後港 街前港公園OK便利商店與鄭妙如會面，鄭妙如即將前開含第 四級毒品硝西泮成分之藥錠2 顆交予吳威億，甲○○即以此 方式轉讓偽藥1次。
㈣甲○○另基於持有第二級毒品3,4-亞甲基氧甲基安非他命、 3,4-亞甲基氧焦二異丁基酮之犯意，於101 年8 月14日為警 查獲前1 日或2 日之某時許，在某不詳地點，以不詳之價格 ，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿國」之成年男子購得附 表三編號1 所示分別含第二級毒品3,4-亞甲基氧甲基安非他 命、3,4-亞甲基氧焦二異丁基酮之藥錠共33顆，及編號2 所 示含第二級毒品3,4-亞甲基氧焦二異丁基酮成分之淺褐色液 體（即神仙水）1瓶而持有之。嗣於同日晚間6時40分許，在 位於臺北市○○區○○路000 號「臺南海鮮餐廳」前（即附 表一編號1 所示時間、地點），甲○○與陳世豪正進行附表 一編號1 所示交易時，當場為警查獲而未遂，員警並在停放 在「臺南海鮮餐廳 」附近、甲○○所騎乘車牌號碼000-000 號之重型機車置物箱內，扣得所有附表三編號1 所示之藥錠 33顆、現金新臺幣（下同）1萬4,300元、門號0000000000號 行動電話1具（含SIM卡1 張）；另在甲○○位於臺北市○○ 區○○街000巷00弄00號2 樓住處，扣得其所有附表三編號2 所示之神仙水1瓶，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告於警詢及偵查中之自白，均有證據能力： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢及偵查中 之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符，並據被告及辯護人 於本院審理時明確表示不爭執（見本院卷第107頁背面）， 自應認均有證據能力。
二、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機 械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第 165條之1第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊 監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人 員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而 得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳 聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者 外，不得作為證據。查被告持用門號0000000000號之行動電 話與分別持用門號0000000000號、0000000000、0000000000 號之陳世豪、何思翰、王興瀚之通訊監察譯文，均係警員按 監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行， 係本於臺灣士林地方法院核發之通訊監察書所為之監聽錄音 ，有該院101 年度聲監字第272、349號及同年度聲監續字第 580號通訊監察書在卷可稽（見警聲搜卷第209至215頁）， 監聽程序並無瑕疵可指，是上開行動電話執行之通訊監察符 合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具 備合法可信之適當性保障。另上開通訊監察電話錄音譯文， 乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄， 且為被告及辯護人所不爭執，堪認確係本於其等之電話錄音 內容所制作，且符合取證之合法程序，上開通訊監察譯文， 依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要， 並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證 據。
三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形
，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意 旨參照 ）。查本件經分別將本案查獲之白色結晶物1包、綠 、藍等色藥錠共4小包（共33顆）、淺褐色液體1瓶等扣案物 ，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事局） 、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果即該中心第1014 388號毒品鑑定書及該局第0000000000號鑑定書（ 見第9699 號偵卷㈡第3、10頁 ），及將自證人陳世豪、王興瀚身上所 採集之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗所為之濫用 藥物檢驗報告（見同上偵卷㈠第351至356頁），屬上開「法 律有規定」得為證據者，自均有證據能力。
五、本件其餘非供述證據，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終 結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而 認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實欄㈠至㈣，即附表一、二、五、六之販賣第 三級毒品未遂、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品、持有第 二級毒品及轉讓偽藥等事實，業據被告於偵查、原審或本院 審理時坦認不諱（見第9699號偵卷㈠第54、56、306、311至 316、421頁、原審卷第17頁背面、167頁及本院卷第107頁背 面），且各有下列證據可佐：
㈠上開犯罪事實欄㈢轉讓含第四級毒品硝西泮（俗稱一粒眠 ）成分之偽藥予吳威億部分：
被告前開自白，核與證人鄭妙如、吳威億先後於警詢、偵訊 時之證述大致相符（ 見第9699號偵卷㈠第112至120、302至 304、421頁），並有被告於101年6月19日持用門號00000000
00號行動電話與吳威億所持用門號0000000000號之行動電話 通聯之通訊監察譯文內容在卷可憑（見警聲搜卷第189 頁背 面至190頁）。
㈡上開犯罪事實欄㈣持有第二級毒品3,4-亞甲基氧甲基安非 他命、3,4-亞甲基氧焦二異丁基酮部分：
除被告前開自白外，且有如附表三所示第二級毒品扣案可憑 ；而前開毒品，如附表三編號1 所示藥錠33顆，經送刑事局 鑑驗結果，其中綠色圓形藥錠（總淨重2.62公克，取樣0.24 公克，驗餘淨重2.38公克、驗前總純質淨重1.36公克）及淺 藍色圓形藥錠（淨重0.25公克、取0.14公克鑑定用磬、餘0. 11公克、驗前純質淨重約0.12公克），均檢出第二級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分；另藍色圓形藥錠（總淨重 7. 40公克、取0.33公克鑑定用磬、總餘7.07 公克），則檢 出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分；另附表三 編號2所示淺褐色液體1瓶（驗前毛重52.26 公克（包裝塑膠 罐重10.86公克 ）、取10.51公克鑑定用磬、餘30.89公克、 驗前純質淨重約0.41公克），亦檢出第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧焦二異丁基酮成分（另含有第三級毒品愷他命成分）， 此有刑事局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第9699號偵 卷㈡第12頁）。
㈢上開犯罪事實欄㈠販賣第三級毒品予陳世豪、何思翰部分 ：
除被告前開偵查及審判中之自白外，且有下列事證可佐： ⒈附表一編號1部分：
⑴證人陳世豪於偵訊時證稱伊於101年8 月14日晚間6時許，到 附表一編號1 所示地點，要跟被告買愷他命50公克，卷附通 訊監察譯文（即第9699號偵卷㈠第68至70頁）是伊與被告之 通話內容，其中「上音樂課50節」是代表數量，價格是之前 就講好的1萬4,000元，抵達後，伊正要跟被告到車上完成交 易時，就被警方查獲等語（見同上卷第266 頁），嗣於原審 證稱當天伊到場是為了要向被告拿愷他命，伊所帶的1 萬4, 000元就是要向被告拿毒品用的， 尚未交付即遭警逮捕等語 （見原審卷第135頁背面至141頁），核與卷附被告所持用門 號0000000000號行動電話於101年8月14日與陳世豪所持用門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容大致相符（見 第9699號偵卷㈠第68至70頁）。至證人陳世豪雖於原審翻異 前詞，改稱伊平常都帶1萬餘元在身上，沒有說要給被告1萬 4,000元， 伊跟被告碰面後還來不及談要多少量的愷他命及 價格，就被警察抓了云云（見原審卷第136、141頁），則與 前開通訊監察譯文內容不符，自無足採。
⑵另陳世豪確有施用第三級毒品愷他命之慣習，其於為警逮捕 後，經警得其同意後所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有 限公司鑑驗結果，亦呈愷他命及一粒眠陽性反應，此有臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及該公司第UL/2 012/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（尿液檢體編號 ：047961，見同上卷第355至356頁），足認陳世豪確有向被 告購買第三級毒品無訛。
⑶再衡之一般無償受讓或買受毒品之人既非交易當場為警查獲 ，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事 相約見面或毒品交易尚未成功等類用語搪塞應付，若無確切 之毒品交付或買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳 述；且依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言係購買 或交付愷他命、交易之價格為何，惟愷他命係屬第三級毒品 ，販賣愷他命係屬違法行為，而為治安機關所查緝，此乃眾 所週知之事，故愷他命之交付大多係於隱密下進行，雖以通 信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相 近之用語稱之，大多以暗語或彼此已有默契之含混語意而為 溝通，本件陳世豪業於原審證稱當天伊是要跟被告拿愷他命 等語（見原審卷第135頁背面 ），是依上開通訊監察譯文內 容，固未見雙方明白表述買賣或交付愷他命乙事，然依被告 及陳世豪所述，並參酌前揭通訊監察譯文內容，堪認渠等係 為逃避檢警追緝，而以「上音樂課」、「50節」等暗語，暗 指欲買賣愷他命之重量等情進行交易，與一般毒品買賣交易 之對話特徵，實屬相符。至扣案白色結晶1包（淨重87.4940 公克，如起訴書附表五編號1 所示），經送交通部民用航空 局航空醫務中心鑑驗結果，雖未檢出含有管制藥品或毒品成 分，有該中心第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（ 見第9699 號偵卷㈡第3 頁）；惟依被告於偵訊時自承當天陳世豪來跟 伊買愷他命50公克，伊要陳世豪先過來，伊有先裝一袋鹽巴 要戲弄陳世豪，等他過來伊再幫他調毒品等語（見第9699號 偵卷㈠第306至307頁），堪認被告於與陳世豪碰面前，即已 知悉陳世豪要購買50公克愷他命，並與陳世豪達成買賣毒品 之合意無疑，此由證人陳世豪於原審證稱當天被告與伊一起 上車，是為到車上將手機充電，俾打電話給上游的人等語（ 見原審卷第138頁背面、141頁），亦可明之。是前開白色結 晶1 包，雖未檢出含有管制藥品或毒品成分，尚不足為有利 於被告之認定。
⒉附表一編號2、3部分：
⑴證人何思翰於偵查中證稱伊綽號叫「瓜子」，門號00000000 00號行動電話是伊所使用，101年6月30日這次伊本來是請被
告送愷他命到蘆洲，後來伊自己過去，伊等約在臺北市士林 區前港公園前ok便利商店，這天拿的愷他命1克算是約300元 至400元，買來之後，伊拿回家裡吸食；另同年7月29日這次 ，伊與被告約在臺北市士林區基河路上賓海產店前，伊向被 告買愷他命約1.2克等語（ 見第9699號偵卷㈠第399至400頁 ），嗣於原審證稱被告是伊以前學弟，卷附101年6月30日這 5通電話是伊跟被告的通話（ 即第9699號偵卷㈠第49至50頁 ），同日晚上11 時44分許，伊打電話給被告後，伊2人在臺 北市士林區後港街前港公園前OK便利商店見面，向被告買愷 他命，以價格換算，伊應是向被告購買5 公克，伊還有在臺 北市士林區基河路上賓海產店前向被告購買愷他命1 公克， 時間是101年7月29日，伊給被告300元，這2次交易伊都是直 接到現場後跟被告講要多少量及多少錢等語（見原審卷第12 2至141頁）。
⑵又證人何思翰前開所述，分別與卷附被告所持用門號000000 0000號行動電話先後於101年6月30日、同年7 月29日，與何 思翰所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文大致 相符（見警聲搜卷第185頁背面至187頁、第9699號偵卷㈠第 49至50、53至54頁）。雖上開通訊監察譯文內容，未就毒品 之價格、數量為具體表明，惟由前揭通訊監察譯文內容，被 告與何思翰就被告可提供何物，閃爍其詞，不欲於通話中說 明之情狀，衡情應堪認乃被告為躲避查緝，儘可能減少電話 交談或聯繫內容，並就交易之細節、數量部分以當面協商方 式為之，此與證人何思瀚所述這2 次交易伊都是直接到現場 後跟被告講要多少量及多少錢等語，亦屬相符。辯護人為被 告辯稱被告與何思翰之通訊監察譯文，並未提及毒品之暗語 及數量，是上揭通訊監察譯文不足以作為補強證據，復欠缺 何思翰之尿液檢驗報告及交易毒品之鑑定報告書，本件並無 補強證據足以認定被告之犯行云云，自均無足採。 ㈣附表二編號1販賣第四級毒品予王興瀚部分： ⒈被告前開自白，核與證人王興瀚於偵訊時證述第9699號偵卷 ㈠第157頁之通訊監察譯文係伊與被告之談話，伊2人在談「 阿華田」毒品，伊等相約在臺北市士林區福港街的7-11便利 商店，伊先到場等被告，之後被告騎機車來就說東西放在臺 北市士林區基河路和大南路口公司那邊，伊就開車跟著被告 過去，到現場後，伊就跟被告說要5包，然後在附近等約5分 鐘，被告拿給伊5 包「阿華田」，1包350元，5包共1,750元 ，伊付現金等語（見第9699號偵卷㈠第265至268頁），嗣於 原審證稱101年7月30日凌晨，伊打電話問被告有沒有「阿華 田」毒品產品，即一般沖泡型巧克力口味的毒品，但是毒品
名稱伊不知道，伊聽說裡面是第四級毒品硝西泮（俗稱一粒 眠）。後來當天被告有交付「阿華田」5 包給伊，伊有交給 被告1,750元等語（見原審卷第157至159頁 ），及卷附被告 所持用門號0000000000號行動電話於101年7月29日至同年月 30日與王興瀚所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文內容大致相符（見警聲搜卷第195頁）。 ⒉且衡之一般無償受讓或買受毒品之人既非交易當場為警查獲 ，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事 相約見面或未交易成功等類似言語搪塞應付，若無確切之毒 品交付或買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述； 且依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言係購買之數 量、交易之價格為何，惟販賣毒品係屬違法行為，而為治安 機關所查緝，此乃眾所週知之事，故毒品之交付大多係於隱 密下進行，從以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「一 粒眠」等名稱或相近之用語稱之，大多以暗語或彼此已有默 契之含混語意而為溝通，是觀諸本件上開通訊監察譯文內容 ，固皆未見雙方明白講述買賣或交付第四級毒品硝西泮之說 詞，然依被告及王興瀚所述，及參酌前揭通訊監察譯文內容 ，渠等為逃避檢警追緝，故以「阿華田」等暗語，暗指欲買 賣毒品之種類，與一般毒品買賣交易之對話特徵，亦屬相符 。
⒊至證人王興瀚雖於偵查及原審均證稱伊施用「阿華田」毒品 後，與之前施用過之毒品比較，這次施用後完全沒有特別感 覺，跟之前的不一樣，因為之前的喝了會興奮，發抖，這次 沒有感覺云云（見第9699號偵卷㈠第298頁、原審卷第159頁 ），然依王興瀚於101年8月14日為警採集之尿液經鑑驗結果 ，呈愷他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：047966）及台灣檢驗科技 股份有限公司UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可 憑（見第9699號偵卷㈠第352至353），顯見王興瀚有施用第 三級毒品愷他命無疑，且其先前未曾向被告購買過「阿華田 」毒品施用乙節，業據王興瀚於原審證述在卷（見原審卷第 160頁），則其所述並無感覺，或係因被告所出售之「阿華 田」毒品含量甚微，抑或因每人對毒品之耐受度不同，致其 感受較為平淡，尚無從僅憑王興瀚前開證詞，而為有利於被 告之認定。
㈤附表二編號2販賣第四級毒品予陳世豪部分： ⒈被告前開自白，核與證人陳世豪於偵訊時證稱101年8月11日 當天被告有介紹「美露」此產品給伊，當日伊是跟被告約在 臺北市士林區福港街與大南路交叉口的85度C見面，伊買了3
包「美露」，1 包350元，伊給他1,050元等語（見第9699偵 卷㈠第267頁），嗣於原審證稱第9699號偵卷㈠第134頁之10 1年8月10日晚間11時許之通訊監察監聽譯文是伊跟被告之通 話，其中提及的「奶茶」是指毒品，但成份伊不知道，當天 伊有跟被告碰面，拿到「奶茶」，也就是「美露」，並把錢 給被告等語（見原審卷第134頁背面、137頁），及卷附被告 持用門號0000000000號行動電話於101年8月10日、11日間， 與陳世豪所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 內容大致相符（見第9699號偵卷㈠第73頁）。 ⒉再衡之一般無償受讓或買受毒品之人既非交易當場為警查獲 ，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事 相約見面或交易終未成功等類用語搪塞應付，若無確切之毒 品交付或買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述； 且依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言係購買毒品 之種類、交易之價格為何，惟販賣毒品係屬違法行為，而為 治安機關所查緝，此乃眾所週知之事，故毒品之交付大多係 於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、 「一粒眠」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有 默契之含混語意而為溝通，是觀諸前揭通訊監察譯文內容， 固皆未見雙方明白講述買賣或交付第四級毒品硝西泮之說詞 ，然依被告及陳世豪所述，並參酌上開通訊監察譯文內容， 渠等為逃避檢警追緝，確有以「瀉藥」、「奶茶」、「3包 」等暗語，示意欲買賣毒品之種類、數量，與一般毒品買賣 交易之對話特徵，尚屬相符。
⒊至證人陳世豪雖於原審證稱當天伊施用「奶茶」後才知道是 假的，所以後來才會去找被告，跟被告表示我用完一點感覺 都沒有云云（見原審卷第135 頁），然陳世豪係第一次施用 含第四級毒品硝西泮之「奶茶」毒品乙節，業據其於原審證 述在卷（見原審卷第134 頁），且其於101年8月14日為警採 尿後，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，檢出愷他 命代謝物及一粒眠代謝物之陽性反應，此有臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：047961 ） 及該公司UL /2012 /00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑 （見第9699號偵卷㈠第355頁至第356頁、第389頁至第390頁 ），顯見陳世豪確有施用第三級毒品愷他命無訛，則其前開 所述施用被告所交付之「奶茶」毒品後沒有感覺，或係因被 告所出售之「奶茶」毒品含量甚微，抑或因個人對毒品之耐 受度不同，致其感受較為平淡各等語，尚無從僅以陳世豪前 開所述，遽採為有利於被告之認定。
㈥按販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮係違法行為，
非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論，被告雖於偵、審中自白 販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮之事實，惟未供 出販入前開毒品之真正價格，及其是否因非法販賣前開毒品 予如附表一、二所示之人，因而獲得具體利潤之金額，然依 檢警為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品等業務，無 不嚴加執行，而販賣毒品罪又係重罪，倘無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒 再向他人購買時有被查獲移送法辦之危險之理；且不論係何 包裝，任何毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及 對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除 經被告全盤供出，或帳冊價量均記載明確外，實難查得實情 ，是縱未確切查得販毒者所賺取之實際差價，惟除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難遽認非法販賣 之事證有所不足。本件被告與陳世豪、何思翰、王興瀚等人 間，並無特殊親誼關係，被告自無甘冒重典，涉險提供第三 級毒品愷他命或第四級毒品硝西泮之理，是本件堪認被告有 牟利之圖，殆無疑義。
㈦綜上所述，堪認被告前揭任意性之自白核與事實相符，均可 採信。本件被告附表一、二、五、六所示販賣第三級毒品未 遂、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品、持有第二級毒品、 轉讓偽藥等事證均已明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法 論科。
二、論罪科刑
㈠犯罪事實欄㈠即附表一部分：
愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款 所定之第三級毒品，不得販賣。又毒品危害防制條例之販賣 毒品罪，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所 意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要 件之行為，至售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行 為是否既遂之問題（最高法院100年度台上字第26 04號判決 意旨參照）。本件被告就附表一編號1 所示之毒品交易，既 已與陳世豪就交易毒品之種類、重量、價錢、時間、地點等 細節均有詳細討論，並達成合意，嗣後並依約抵達交易地點 ，未及完成交易即為警查獲，核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被
告附表一編號2、3所示2 次販賣第三級毒品等犯行，均係犯 同條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告附表一編號1 部分，已著手於犯罪而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項規定減輕之。
㈡犯罪事實欄㈡即附表二及㈢部分：
⒈藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品 」而言；至藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之 規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品 」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義 ，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬 無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然 依行政院衛生署第0000000000號函示：「按藥品之製造或輸 入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品， 其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品 製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售 或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。」 是管制藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦 理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未 經核准擅自輸入之禁藥。次按硝西泮成分列屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第4級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第 2條所規範之第4級毒品，雖未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但然其製造或輸入或調劑 ，仍應依相關法令規定辦理。又轉讓毒品危害防制條例規定 所列管之毒品，苟該毒品同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓 毒品罪及藥事法第83條之轉讓偽藥或禁藥罪，應屬法條競合 。且毒品未必係經公告之偽藥或禁藥，偽藥或禁藥亦未必為 毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別 法與普通法關係，因藥事法第83條第1 項為後法，依後法優 於前法之原則，自應優先適用藥事法處罰（最高法院94年台 上字第7021號、96 年度台上字第3582號、97年台非字第397 號判決意旨參照）。
⒉核被告附表二編號1、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪。又被告轉讓予吳威億之含偽 藥硝西泮成分之藥錠2 顆，係被告向他人購得，業據被告供
認在卷，是既無證據足認被告係第一手取得該藥錠之人而可 明確得知該藥錠之來源，亦無其他積極證據足認係經由國外 非法進口，惟被告既非自合法管道取得，自可認其所轉讓予 吳威億之前開藥錠2 顆，乃未經核准擅自製造之藥品，而屬 偽藥無疑。是核被告所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓 偽藥罪。被告利用不知情之鄭妙如將含偽藥硝西泮成分之藥 錠2 顆轉讓予吳威億，為間接正犯。公訴意旨認被告此部分 所為，係犯同條項之轉讓禁藥罪，尚有誤會，應予更正。 ㈢犯罪事實欄㈣部分
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪。至臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦部 分，與起訴之該部分事實同一，自得併予審理。 ⒉起訴意旨雖認被告係基於意圖販賣之犯意，以每顆300 元至 400元之價格購入附表三編號1 所示藥錠後，預計以每顆500 元之價格販賣予不特定之人牟利，涉犯毒品危害防制條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云。惟毒品危害 防制條例第5 條所稱之「意圖販賣而持有毒品」，係指原非 以營利販賣為目的而持有毒品，例如原擬購入供自己或親友 使用而持有，或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始 起意販賣者而言；且該罪亦應具備以營利為目的而持有之主 觀要件（最高法院92年度台上字第3177號、91年度台上字第 1830號判決意旨參照）。然被告業已明確供述其係向綽號「 阿國」之成年男子購入如附表三所示之第二級毒品，用途係 待生日時請其他友人施用等語（ 見原審卷第164頁背面）， 是被告持有如附表三之毒品是否具有營利之意圖，自非無疑 。況扣案附表三編號1至2之毒品數量非豐，且毒品交易之動 機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用 毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量 ，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非 無可能，是購入毒品數量之多寡，與是否供販賣營利，並無 絕對之關連，仍應參酌其他證據認定之。且被告為警查獲時 亦未扣得可隨時分裝毒品之相關分裝袋等物，而可資判斷被 告得否隨時分裝毒品以供販賣；雖本件有在被告住處內扣得 電子磅秤1 臺，然電子磅秤之用途甚廣，尚難僅因查獲被告 持有電子磅秤乙節，遽認其必有分裝販賣之意圖。檢察官雖 認被告為警逮捕後採集之尿液經送驗結果，僅呈愷他命陽性 反應，顯見被告並無施用第二級毒品之習慣，是被告購入附 表三所示第二級毒品，應係供販賣所用云云（見原審卷第17 0頁 ），惟前開驗尿結果至多僅足認被告於採尿前一定時間 內有施用第三級毒品愷他命之事實，尚難遽爾推認被告必無
施用第二級毒品之情形，是公訴意旨前開所指，自嫌速斷。 綜上，本件尚無積極事證足以證明被告係基於販賣以營利之 意圖而持有扣案附表三所示之毒品，自難僅以被告持有附表 三所示之毒品，逕認被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯 行。公訴人認被告該部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟二者基本 犯罪事實同一，於告知當事人本件變更起訴法條之旨後，自 得依法變更起訴法條予以論處。
㈣關於被告是否於偵、審中均自白附表一、二所示販賣毒品等 犯罪：
毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」規定，乃採寬厚 之刑事政策，旨在獎勵犯人悛悔，鼓勵毒販自白認罪，開啟 其自新之路，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其 於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 100年度台上字第1231號、第2926號、101年度台上字第1539 號判決意旨參照）。亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵