臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3072號
上 訴 人
即 被 告 鄭志雄
選任辯護人 黃慧仙律師
趙元昊律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院102 年度訴字第577 號，中華民國102 年10月3 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第35
45號、第3546號、102 年度毒偵字第1578號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭志雄（綽號俊仔）前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院（更名前為臺灣板橋地方法院）以96年度毒聲字第1782號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96 年11月30日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署（ 更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵緝 字第539 號為不起訴處分確定；又因脫逃案件，經臺灣新北 地方法院以96年度簡字第7451號判處有期徒刑3 月確定，於 97年3 月14日易科罰金執行完畢；復於觀察、勒戒執行完畢 後5 年內，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以 97年度簡字第4090號、97年度簡字第5880號、97年度簡字第 6472號判處有期徒刑4 月、2 月、3 月確定，上開3 罪嗣經 臺灣新北地方法院以97年度聲字第5050號裁定定應執行有期 徒刑8 月確定，而於98年6 月26日縮刑期滿執行完畢；再因 施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以97年度簡字第81 80號、臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2561號、臺灣新 北地方法院以98年度簡字第10522 號判處有期徒刑5 月、4 月、5 月確定，並各於97年11月27日、99年3 月22日、99年 6 月10日易科罰金執行完畢。
二、詎鄭志雄猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有 、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以銷售新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命即賺取 100 元之價差、銷售2,000 元之甲基安非他命即賺取200 元 之價差、銷售4,000 元之甲基安非他命即賺取500 元之價差 、銷售8,000 元之甲基安非他命即賺取1,000 元價差之獲利 模式，以其所有之門號0000000000號之NOKIA 牌行動電話（ 含SIM 卡1 枚，均未扣案）、門號0000000000號白色行動電
話（含SIM 卡1 枚，均扣案）為聯絡工具，而為下列販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行：
（一）分別以附表一編號1 至21所示之交易模式，以附表一編號 1 至21所示之價格、毒品重量，販賣第二級毒品甲基安非 他命予陳慶章，於附表一編號1 至21所示之交付時間、地 點，親自交付第二級毒品甲基安非他命予陳慶章且收受附 表一編號1 至21所示價款。
（二）分別於附表二編號1 至4 所示之交易模式，以附表二編號 1 至4 所示之價格、毒品重量，販賣第二級毒品甲基安非 他命予吳使樺，於附表二編號1 至4 所示之交付時間、地 點，親自交付第二級毒品甲基安非他命予吳使樺且收受附 表二編號1 至4 所示價款。
（三）分別於附表三編號1 至6 所示之交易模式，以附表三編號 1 至6 所示之價格、毒品重量，販賣第二級毒品甲基安非 他命予楊正旭，於附表三編號1 至6 所示之交付時間、地 點，親自交付第二級毒品甲基安非他命予楊正旭且收受附 表三編號1 至6 所示價款。
三、鄭志雄亦明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一級、第二級毒品，不 得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於102 年1 月22日7 、8 時許，將第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，一併置入玻璃 球內點火燻烤後，以所生煙霧吸入體內之方式，同時施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。四、嗣於102 年1 月22日20時5 分許，經警持臺灣新北地方法院 檢察署檢察官簽發之拘票至新北市○○區○○路000 巷00號 10樓即鄭志雄居所處將其拘提到案，並經鄭志雄同意搜索後 ，扣得鄭志雄所有之第一級毒品海洛因2 包（毛重各為0.73 20公克、0.5560公克，驗餘淨重各為0.49公克、0.1376公克 ）、第二級毒品甲基安非他命5 包（純質淨重共計27.8243 公克）、吸食器1 組、磅秤2 台、分裝袋1 批、門號000000 0000號白色行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），及與本案無關 之平板電腦手機1 台（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚） 、門號0000000000號紅色行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）。 復於同日22時40分許，在臺北市政府警察局刑事警察大隊， 經鄭志雄同意採集其尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲 基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查知上情。五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭志雄對於前揭意圖營利販賣第二級毒品既遂31次 及同時施用第一級毒品、第二級毒品1 次之犯行均坦承不諱 ，且被告於原審審理中供稱：伊以銷售1,000 元之甲基安非 他命即賺取100 元之價差、銷售2,000 元之甲基安非他命即 賺取200 元之價差、銷售4,000 元之甲基安非他命即賺取50 0 元之價差、銷售8,000 元之甲基安非他命即賺取1,000 元 價差之方式獲取利潤等語（見原審卷第159 頁正反面），足 見被告前揭販賣第二級毒品31次既遂部分確有營利之意圖。 經查：
（一）證人即購毒者陳慶章於警詢及偵查中證稱：被告確有於事
實欄二（一）即附表一編號1 至21所示之時間、地點、方 式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶章共計21 次等語明確（見102 年度偵字第3545號卷第43至51、106 至114 頁）；證人即購毒者吳使樺於警詢及偵查中證稱： 被告確有於事實欄二（二）即附表二編號1 至4 所示之時 間、地點、方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳使樺共計4 次等語明確（見102 年度偵字第3545號卷第 66至72、121至125頁）；證人即購毒者楊正旭於警詢及偵 查中證稱：被告確有於事實欄二（三）即附表三編號1 至 6 所示之時間與地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予楊正旭共計6 次等語明確（見102 年度偵字第3545號卷 第26至32頁反面、第129 至134 頁）；復有通訊監察譯文 （通訊監察書見102 年度偵字第3545號卷第75之1 至86頁 ，原審卷第116 頁）：1.事實欄二（一）即附表一編號 1 至21部分：被告使用之門號0000000000號、門號00000000 00號行動電話與證人陳慶章使用之門號0000000000號、門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見102 年度偵 字第3545號卷第52至59、115 至118 頁）；2.事實欄二（ 二）即附表二編號1 至4 部分：被告使用之門號00000000 00號、門號0000000000號行動電話與證人吳使樺使用之門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見102 年度偵 字第3545號卷第73頁正反面、第126 頁正反面）；3.事實 欄二（三）即附表三編號1至6部分：被告使用之門號0000 000000號、門號0000000000號行動電話與證人楊正旭使用 之門號0000000000號市話、門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文在卷可佐（見102 年度偵字第3545號卷第33 至35頁、第40至41之1 頁、第135 至137 頁）。並有第一 級毒品海洛因2 包（毛重各為0.7320公克、0.5560公克， 驗餘淨重各為0.49公克、0.1376公克）、第二級毒品甲基 安非他命5 包（純質淨重共計27.8243公克）、吸食器1組 、磅秤2台、分裝袋1批、門號0000000000號白色行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚）等物扣案可證（見102 年度偵字第 3545號卷第90至93頁）。扣案之白色微黃透明結晶1 袋及 白色透明結晶4 袋，經送驗結果，均含第二級毒品甲基安 非他命成分（純質淨重共計27.8243 公克），扣案之白色 微黃粉末1 袋及白色粉末1 袋經送驗結果，均含第一級毒 品海洛因成分（毛重各為0.7320公克、0.5560公克，驗餘 淨重各為0.49公克、0.1376公克），有交通部民用航空局 航空醫務中心毒品102 年2 月26日航藥鑑字第0000000 號 、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可參（見102 年度
偵字第3545號卷第175 至178 頁）。被告為警查獲後，經 採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、 嗎啡陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司102 年2 月8 日之 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：032122）各1 份在卷可稽 （見102 年度毒偵字第1578號卷第2、4 頁）。（二）綜上所述，足認被告任意性之自白皆與事實相符，被告前 揭意圖營利販賣第二級毒品既遂31次及同時施用第一級、 第二級毒品1 次之犯行均臻明確，應予依法論科。（三）至被告辯稱其曾供出毒品來源而為警查獲，應依毒品危害 防制條例第17條之規定，予以減刑，惟查：被告雖為警查 獲後供出毒品來源為「李振碩」、「陳秀霜」二人。惟按 毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言；亦即被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品 來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告 之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係， 自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第 1475號判決意旨參照）。被告雖於查獲之102 年1 月22日 警詢中指稱其毒品上游為李振碩、陳秀霜、陳東敬，惟本 案係因警方執行案外人林淑萍、吳敏雄等人販賣毒品案件 ，續以深入追查毒品上游李振碩、陳秀霜，再分別就本案 被告及李振碩、陳秀霜等人持用電話聲請通訊監察，對李 振碩、陳秀霜持用之電話，乃係於本案被告為警查獲前之 101 年7 月30日聲請通訊監察，監察時間自101 年8 月6 日至101 年9 月4 日，即已蒐證渠等販毒事證，證人李榮 嵐於本院審理中亦證稱：李振碩、陳秀霜、陳東敬，是原 承辦人韓志平小隊長在承辦監聽鄭志雄案件時，就有聽到 他們上游有這三個人，那時也有針對他們三人的電話做通 訊監察，電話我們就有鎖定，一直在通訊監察中，伊於10 2 年4 月8 日接辦本案，此時，鄭志雄之上游身分已經很 清楚了，伊問了韓志平，他說抓到被告鄭志雄之前，三位 被告的身分都已經確認，只是在何時查證出來，他也不確 定，陳秀霜還沒有到案，其他兩位我們都有查獲，陳東敬 的部分已經起訴了，李振碩部分不清楚等語（見本院卷第
78頁），且經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊就 被告有無供出毒品來源因而查獲上游、下游之情形，經函 覆稱：偵辦綽號「俊仔」鄭志雄（即被告）涉嫌販賣毒品 案，係經執行被告持用行動電話通訊監察，發現上游綽號 「阿瘦（碩）」李振碩及「阿美」陳秀霜，即擴大偵辦並 聲請執行相關電話通訊監察，復於查獲被告後，經被告供 述毒品上游提供者為李振碩及陳秀霜等人，目前已分別於 102 年6 月5 日查獲共犯陳東敬、102 年9 月6 日查獲上 游李振碩、102 年11月15日查獲共犯李淑嬌等語，有臺北 市政府警察局刑事警察大隊102 年11月25日北市警刑大五 字第00000000000 號函暨檢附臺北市政府警察局刑事警察 大隊刑事案件移送書附卷可憑（見本院卷第48至56頁）， 被告雖於為警查獲後指認上游李振碩、陳秀霜，惟與檢察 官查知李振碩、陳秀霜販賣毒品間，並無因果關係，此復 有臺灣新北地方法院檢察署102 年6 月20日新北檢玉月 102 偵3545字第22422 號函、102 年8 月12日新北檢玉月 102 偵3545字第332609號函暨隨該函檢送之臺北市政府警 察局刑事警察大隊偵辦綽號「俊仔」之男子涉嫌毒品危害 防制條例案職務報告書各1 份附卷可稽（見原審卷第134 、166 至167 頁），足認被告在警詢中供出上游為李振碩 、陳秀霜、陳東敬前，警方已因執行通訊監察而有確切之 證據，合理懷疑李振碩、陳秀霜、陳東敬販賣甲基安非他 命予被告，而非基於被告之供述，始發動調查並進而查獲 共犯或上游，雖嗣後查獲李振碩，惟即與被告之「供出毒 品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，是以難認警察 或檢察官因被告之供述因而查獲毒品上游，自不符合毒品 危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要件。至被告於警 詢中雖另供稱陳秀霜之毒品上游是綽號「學長」、「阿敏 」之人（見102 年度偵字第3545號卷第20頁反面至第21頁 ），惟其並未供陳「學長」「阿敏」等人之年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，自無從使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者， 亦核與「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構 成要件不符。故辯護人此部分所辯，難認依法有據，其請 求調閱相關通訊監察書、傳喚證人韓志平查詢查獲上游之 確實時間云云，因上開事證已明，核無必要。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品， 依法不得持有、施用及販賣。是核被告就事實欄二所為（
即附表一、二、三所示各罪），各係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就事實欄三所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一 級毒品、施用第二級毒品罪，又被告係以1 行為同時觸犯 上開2 罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以 施用第一級毒品罪。其各次因販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命（或持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安 非他命）之低度行為，皆為各該次販賣之高度行為所吸收 ；又其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，皆為該次施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告先後販賣第二級毒品既遂31次及施用第 一級毒品1 次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。又被告有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前案情形 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上 開各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，而就 法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本 刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。再被告於偵查及審 判中就其販賣第二級毒品既遂31次之犯行，均已自白犯罪 ，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告所 犯上開各罪均減輕其刑，並先加後減之。
（二）辯護意旨另以：被告各該販賣第二級毒品犯行之所得並非 暴利，法重情輕，請求依刑法第59條規定減輕被告之刑。 惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法 定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；而依被告上述情 節，實無迫不得已為之的情狀，況販賣第二級毒品對社會 風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告 既知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣毒品 ，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造 成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之 困擾，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境客觀上 足以引起一般人同情。是此部分辯護意旨，尚屬無據。三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，就事實欄二所為（即 附表一、二、三所示各罪），各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項；就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項規定，並審酌被告已知甲基安非他命具有成 癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣甲基安非他 命牟利；另前因施用毒品案件，經觀察勒戒及刑之執行完畢 後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，所為顯屬
非是，本不宜輕縱；然參酌被告事後坦承犯行，並配合檢警 指認其毒品上游，顯見確有悔意，兼衡其素行、犯罪之動機 、目的、手段、賣出毒品之數量等一切情狀，認被告犯如附 表四編號1 至32所示之罪，均累犯，各判處如附表四編號1 至32所示之刑，並定其應執行有期徒刑9 年；再審酌沒收部 分如下：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條定有明文。又刑 分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒 收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害 防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒 品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有 關之毒品而言。又按以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為， 固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅 為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪； 則該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣 告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決意 旨參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（ 純質淨重共計27.8243 公克），乃供以將來準備販賣 之用一情，業經被告自承在卷（見原審卷第185 頁） ，並有前開鑑定書附卷可參，依前開說明，應連同無 法析離之毒品外包裝，依毒品危害防制條例第18條第 1 項規定，應於最後一次之販賣毒品罪（即附表一編 號21之犯行）之主文項（即附表四編號31）下諭知沒 收銷燬之（至於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失， 不另諭知沒收銷燬）。另扣案之第一級毒品海洛因2 包（毛重各為0.7320公克、0.5560公克，驗餘淨重各 為0.49公克、0.1376公克），係被告就事實欄三施用 第一級毒品犯行所剩餘之毒品，亦據被告供承明確（ 見原審卷第185 頁），復有前述毒品鑑定書在卷可證 ，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，於被告就事實欄三所犯施用毒品 罪之主文項（即附表四編號32）下宣告沒收銷燬（至 於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收 銷燬）。
（二）扣案之磅秤2 台係被告所有，供被告為事實欄二所示 各該販賣第二級毒品犯行時，秤重、分裝其甲基安非 他命之用，業據被告供承明確（見原審卷第185 頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告
就事實欄二所犯各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣 告沒收。又扣案之門號0000000000號白色行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）係被告所有，作為事實欄二中之 附表一編號14至21、附表二編號3 及4 、附表三編號 6 販賣第二級毒品犯行聯繫證人即購毒者所用之物， 亦經被告供述在卷（見原審卷第184 頁反面），並有 前揭通訊監察譯文可證，自應依毒品危害防制條例第 19條第1項 規定，於被告就事實欄二中之附表一編號 14至21、附表二編號3 及4 、附表三編號6 所犯各該 販賣第二級毒品罪之主文項（即附表四編號21至31） 下宣告沒收。
（三）扣案之分裝袋1 批係被告所有，供其預備為事實欄二 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承明 確（見原審卷第184 頁反面至第185 頁），依刑法第 38條第1 項第2 款規定，於被告就事實欄二所犯各該 販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
（四）扣案之吸食器1 組係被告所有，供其為事實欄三施用 第一級毒品犯行所用之物，業據被告供承明確（見原 審卷第18 5頁），依刑法第38條第1 項第2 款規定， 於被告就事實欄三所犯施用第一級毒品罪之主文項（ 即附表四編號32）下宣告沒收。
（五）又被告就事實欄二所示各次販賣第二級毒品犯行，各 收得各次販賣所得，共計67,500元，該等財物係被告 各次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告所犯販 賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
（六）未扣案之門號0000000000號NOKIA 牌行動電話1 支（ 含SIM 卡1 枚）為被告所有，作為事實欄二中之附表 一編號1 至13、附表二編號1 及2 、附表三編號1 至 5 販賣第二級毒品犯行聯繫證人即購毒者所用之物， 此經被告供述在卷（見原審卷第185 頁），亦有前揭 通訊監察譯文可證，自應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於被告就事實欄二中之附表一編號1 至 13、附表二編號1 及2 、附表三編號1 至5 所犯各該 販賣第二級毒品罪之主文項（即附表四編號1 至20） 下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，對被 告追徵其價額。
（七）其餘扣案之平板電腦手機1 台（搭配門號0000000000 號SIM 卡1 枚）及門號0000000000號紅色行動電話1
支（含SI M卡1 枚），雖屬被告所有，然乏證據證明 與本件被告前揭犯行有何關聯，且均非違禁物，爰不 予宣告沒收。
觀諸原審審酌上揭情狀，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違 背法令之情形，其結論尚無不合。被告上訴意旨指摘原判決 未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，及請求依刑 法第57條、第59條之規定酌量減輕其刑云云。惟被告未符合 毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，業如前述，次 按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則 等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必 須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性 ，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之 一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據； 至刑法第59 條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。故前者為量刑之標準，後者為酌減之 依據，兩者有別，不容混淆。又量刑係法院就繫屬個案犯罪 之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑 判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決已詳予審酌認 定被告犯行所依憑之證據、前案紀錄、刑法第57條各款及前 開所列情狀，以為判斷予以綜合考量，於法定刑範圍內詳予 審酌科刑，原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備 ，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當 之處。被告上訴意旨認其應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云，於法不符，及其請求從酌量減輕其刑云 云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
附表一（販賣對象：陳慶章）
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│編號│交易模式 │價格 │毒品重量│交付時間 │交付地點 │
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│ 1 │陳慶章於101 年7 月│2,000 元│0.5 公克│101 年7 月│新北市林口區文│
│ │8 日16時51分許，以│ │之甲基安│8 日17時10│化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│
│ │55號行動電話撥打鄭│ │ │ │口文化店門口。│
│ │志雄所有之門號0970│ │ │ │ │
│ │073014號行動電話，│ │ │ │ │
│ │雙方以「2 張」之暗│ │ │ │ │
│ │語達成交易甲基安非│ │ │ │ │
│ │他命之合意後，鄭志│ │ │ │ │
│ │雄於右開之時間、地│ │ │ │ │
│ │點交付毒品予陳慶章│ │ │ │ │
│ │，並收取買賣價金。│ │ │ │ │
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│ 2 │陳慶章於101 年7 月│1,000 元│0.5 公克│101年7月17│新北市林口區文│
│ │17日15時4 分許，以│ │之甲基安│日15時20分│化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │許 │號1 樓即燦坤林│
│ │55號行動電話撥打鄭│ │ │ │口文化店門口。│
│ │志雄所有之門號0970│ │ │ │ │
│ │073014號行動電話，│ │ │ │ │
│ │雙方以「1 張」之暗│ │ │ │ │
│ │語達成交易甲基安非│ │ │ │ │
│ │他命之合意後，鄭志│ │ │ │ │
│ │雄於右開之時間、地│ │ │ │ │
│ │點交付毒品予陳慶章│ │ │ │ │
│ │，並收取買賣價金。│ │ │ │ │
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│ 3 │陳慶章於101 年7 月│2,000 元│0.5 公克│101 年7 月│新北市林口區文│
│ │19日19時32分、20時│ │之甲基安│19日20時50│化二路1 段269 │
│ │46分許，以持用之門│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│
│ │號0000000000號行動│ │ │ │口文化店門口。│
│ │電話撥打鄭志雄所有│ │ │ │ │
│ │之門號0000000000號│ │ │ │ │
│ │行動電話，雙方以「│ │ │ │ │
│ │2000」之暗語達成交│ │ │ │ │
│ │易甲基安非他命之合│ │ │ │ │
│ │意後，鄭志雄於右開│ │ │ │ │
│ │之時間、地點交付毒│ │ │ │ │
│ │品予陳慶章，並收取│ │ │ │ │
│ │買賣價金。 │ │ │ │ │
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│ 4 │陳慶章於101 年7 月│1,000 元│0.2 公克│101 年7 月│新北市林口區文│
│ │27日23時19分許，以│ │之甲基安│27日23時35│化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│
│ │55號行動電話撥打鄭│ │ │ │口文化店門口。│
│ │志雄所有之門號0970│ │ │ │ │
│ │073014號行動電話，│ │ │ │ │
│ │雙方以「1 張」之暗│ │ │ │ │
│ │語達成交易甲基安非│ │ │ │ │
│ │他命之合意後，鄭志│ │ │ │ │
│ │雄於右開之時間、地│ │ │ │ │
│ │點交付毒品予陳慶章│ │ │ │ │
│ │，並收取買賣價金。│ │ │ │ │
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│ 5 │陳慶章於101 年8 月│1,000 元│0.2 公克│101 年8 月│新北市林口區文│
│ │3 日13時20分許，以│ │之甲基安│3 日13時40│化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│
│ │55號行動電話撥打鄭│ │ │ │口文化店門口。│
│ │志雄所有之門號0970│ │ │ │ │
│ │073014號行動電話，│ │ │ │ │
│ │雙方以「1 張」之暗│ │ │ │ │
│ │語達成交易甲基安非│ │ │ │ │
│ │他命之合意後，鄭志│ │ │ │ │
│ │雄於右開之時間、地│ │ │ │ │
│ │點交付毒品予陳慶章│ │ │ │ │
│ │，並收取買賣價金。│ │ │ │ │
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│ 6 │陳慶章於101 年8 月│1,000 元│0.2 公克│101 年8 月│新北市林口區文│
│ │10日23時0 分許，以│ │之甲基安│10日23時25│化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│
│ │55號行動電話撥打鄭│ │ │ │口文化店門口。│
│ │志雄所有之門號0970│ │ │ │ │
│ │073014號行動電話，│ │ │ │ │
│ │雙方以「1 張」之暗│ │ │ │ │
│ │語達成交易甲基安非│ │ │ │ │
│ │他命之合意後，鄭志│ │ │ │ │
│ │雄於右開之時間、地│ │ │ │ │
│ │點交付毒品予陳慶章│ │ │ │ │
│ │，並收取買賣價金。│ │ │ │ │
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│ 7 │陳慶章於101 年8 月│2,000 元│0.5 公克│101 年8 月│新北市林口區文│
│ │23日15時31分許，以│ │之甲基安│23日16時0 │化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│
│ │55號行動電話撥打鄭│ │ │ │口文化店門口。│
│ │志雄所有之門號0970│ │ │ │ │
│ │073014號行動電話，│ │ │ │ │
│ │雙方以「2 張」之暗│ │ │ │ │
│ │語達成交易甲基安非│ │ │ │ │
│ │他命之合意後，鄭志│ │ │ │ │
│ │雄於右開之時間、地│ │ │ │ │
│ │點交付毒品予陳慶章│ │ │ │ │
│ │，並收取買賣價金。│ │ │ │ │
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│ 8 │陳慶章於101 年8 月│2,000 元│0.5 公克│101 年8 月│新北市林口區文│
│ │27日8 時51分許，以│ │之甲基安│27日9 時15│化二路1 段269 │
│ │持用之門號00000000│ │非他命 │分許 │號1 樓即燦坤林│