臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3069號
上 訴 人
即 被 告 凌佳鍠
選任辯護人 郭詠晴律師
上 訴 人
即 被 告 楊桂香
選任辯護人 廖姵涵律師
上列上訴人因入出國及移民法案件，不服臺灣桃園地方法院100
年度訴字第985號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第14744號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同在機場以交付證件，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣大陸地區人民張華國、黃琴、陳祥斌（以上3人經另案判 處罪刑確定），欲以偷渡方式非法入境澳洲工作。3人於不 詳時、地，將個人照片交予偷渡集團某成員後，由偷渡集團 取得徐玉堂、柯國正、陳世國（以上3人通緝中）所提供之 中華民國護照3本（護照號碼分別為000000000、000000000 、000000000），抽換基本資料頁，偽造屬準公文書之內政 部入出國及移民署（下稱移民署）證照查驗人員依權責核蓋 之民國99年10月29日桃園機場出境戳章，蓋印於護照內頁， 並將張華國照片貼於署名「甲○○」之第000000000號中華 民國護照上，將黃琴照片貼於署名「丙○○」之第00000000 0號中華民國護照上，將陳祥斌照片貼於署名「廖書緯」之 第000000000號中華民國護照上，而變造上開護照3本。嗣張 華國、黃琴、陳祥斌在偷渡集團之安排下各自搭機前往馬來 西亞，在馬來西亞停留後，再各自搭機飛往香港機場，復從 香港地區搭乘長榮航空BR-856號班次班機至臺灣轉機，而欲 自臺灣再搭乘長榮航空BR-315號班次班機飛往澳洲。張華國 、陳祥斌於抵達桃園機場後，隨即依香港機場某名成年男子 先前指示，前往桃園機場某處廁所內，收受署名為「甲○○ 」、「廖書緯」之中華民國護照，而黃琴則係在搭乘上開長 榮航空班次班機飛往臺灣時，在班機上由某真實姓名年籍均
不詳成年男子交付署名為「丙○○」之中華民國護照。甲○ ○與丙○○夫妻2人與廖書緯（經原審判處罪刑確定），各 自與偷渡集團成員基於在機場交付登機證而利用航空器運送 非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡，由廖書緯、甲○○ 、丙○○事先申請欲前往澳洲之電子簽證，再於99年10月29 日晚間某時許，各別持個人護照前往桃園機場長榮航空公司 櫃檯報到劃位，經航空公司櫃臺人員黃筠真、黃健豪以劃位 電腦分別讀取護照上之「機器可判讀區（MRZ）」確認英文 姓名符合後，再以電腦確認3人已取得澳洲電子觀光簽證之 入境資格，始發給長榮航空BR-315號班次班機登機證各1張 。甲○○、丙○○、廖書緯於取得登機證後即交付予偷渡集 團某成員，偷渡集團成員再將上開登機證交予張華國、黃琴 、陳祥斌，渠等取得登機證後，立即持往桃園機場第二航廈 C2登機門，欲搭乘長榮航空BR-315號班次班機飛往澳洲布里 斯本，惟於出示前揭變造護照、登機證供查驗時，為入出國 及移民署國境事務大隊特殊勤務隊科員察覺有異，並扣得前 揭變造之護照3本、登機證3張，張華國、黃琴、陳祥斌因而 未得逞。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮暨入出國及移民署 國境事務大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所
為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特 別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。 而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之 存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明 犯罪事實存否所必要。經查，證人黃健豪於99年11月16日警 詢時指稱：99年10月29日甲○○有至劃位櫃檯辦理手續等語 （見100年度字第14744號卷第28頁）；惟於102年3月13日原 審審理時證稱：伊不確定甲○○有無來劃位，警詢中之記憶 比較清楚，比較有印象，以警詢所述為主等語（見100年度 訴字第985號卷第129頁）。衡諸證人黃健豪接受警詢時距離 99年10月29日案發時間較近，記憶較為清晰，且於原審審理 時記憶已模糊，其於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別 情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一 供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦 無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，對被告丙 ○○應認有證據能力。至被告甲○○、同案被告廖書緯、柯 國正、證人張華國、黃琴、陳祥斌、黃筠真等人於警詢時之 陳述，並不具較可信之特別情況，對被告丙○○應認無證據 能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據 程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為 證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面
訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均矢口否認有何交付登機 證使他人搭機偷渡之犯行，同辯稱：伊等並未於99年10月29 日到機場辦理劃位登機，伊等原計劃花費新臺幣（下同）50 萬元去澳洲自助旅行1週，故申請澳洲之電子簽證云云。辯 護人另為被告甲○○辯稱：㈠本件不能排除偷渡集團買通澳 大利亞簽證服務處承辦人員外洩被告等人之簽證資料或勾結
遞送護照人員影印被告等人之護照資料之可能性。㈡被告甲 ○○在兆豐銀行之帳戶資料顯示何侑倫曾於99年12月14日將 賣屋尾款24萬餘元匯給被告甲○○，該金額雖較被告甲○○ 預估賺取之50萬元為低，但已足購買2人前往澳洲之機票及 數日之生活費用。㈢依證人唐耀華所述，被告甲○○於99年 10月29日晚上9點多始有可能離開新北市○○區○○路00號 競選總部，從該處前往桃園機場至少需時43至53分左右，且 被告甲○○尚須停車前往劃位櫃檯，被告甲○○自無可能於 10時30分班機起飛前40分鐘完成劃位。㈣證人黃筠真每天須 處理幾百位旅客之劃位事宜，且不知工作處所有無設置監視 器，對機器劃位代碼、99年10月29日當天一同值班的同事均 無印象，卻能記得被告丙○○之長相，所述自不可信。而證 人黃健豪每天劃位1、2百位旅客，其於警詢時顯有可能因記 憶不清而誤指認被告甲○○。㈤同案被告廖書緯係將整本護 照賣給偷渡集團，惟同案被告張華國、黃琴使用之偽造護照 ，僅個人基本資料頁係被告甲○○、丙○○所有，與同案被 告廖書緯不同，可見被告甲○○係被冒用護照之受害者云云 。辯護人另為被告丙○○辯稱：㈠觀諸卷附機場監視器錄影 翻拍照片所示女子之身型、裝扮與臉部輪廓均與被告丙○○ 明顯不同，且被告丙○○當時亦不可能拋下3名幼兒前往機 場，可見被告丙○○當日並未到機場劃位。㈡被告丙○○提 出之護照正本並未遭受破壞，可見被告丙○○係遭盜用個人 資料云云。經查：
㈠大陸地區人民同案被告張華國、黃琴、陳祥斌，欲以偷渡 方式非法入境澳洲工作。3人於不詳時、地，將個人照片 交予偷渡集團某成員後，由偷渡集團取得同案被告徐玉堂 、柯國正、陳世國所提供之中華民國護照3本（護照號碼 分別為000000000、000000000、000000000），抽換基本 資料頁，偽造移民署證照查驗人員依權責核蓋之99年10月 29日桃園機場出境戳章，蓋印於護照內頁，並將同案被告 張華國照片貼於署名「甲○○」之第000000000號中華民 國護照上，將同案被告黃琴照片貼於署名「丙○○」之第 000000000號中華民國護照上，將同案被告陳祥斌照片貼 於署名「廖書緯」之第000000000號中華民國護照上，而 變造上開護照3本。嗣同案被告張華國、黃琴、陳祥斌在 偷渡集團安排下各自搭機前往馬來西亞，在馬來西亞停留 後，再各自搭機飛往香港機場，復從香港地區搭乘長榮航 空BR-856號班次班機至臺灣轉機，欲自臺灣再搭乘長榮航 空BR-315號班次班機飛往澳洲。同案被告張華國、陳祥斌 於抵達桃園機場後，隨即依香港機場某名成年男子先前指
示，前往桃園機場某處廁所內，收受署名為「甲○○」、 「廖書緯」之中華民國護照，而同案被告黃琴則係在搭乘 上開長榮航空班次班機飛往臺灣時，在班機上由某真實姓 名年籍均不詳成年男子交付署名為「丙○○」之中華民國 護照。嗣偷渡集團成員將被告甲○○、丙○○、同案被告 廖書緯之長榮航空BR-315號班次班機登機證交予同案被告 張華國、黃琴、陳祥斌，渠等取得登機證後，立即持往桃 園機場第二航廈C2登機門，欲搭乘長榮航空BR-315號班次 班機飛往澳洲布里斯本，惟於出示前揭變造護照及上開登 機證供查驗時，為入出國及移民署國境事務大隊特殊勤務 隊科員查獲等情，分據同案被告張華國、黃琴及陳祥斌於 偵查中、原審審理時供述綦詳（見99年度偵字第28002號 卷第49至54頁、99年度訴字第1063號卷第6至7頁、第24至 25頁），並有扣案之變造護照3本、登機證3張及內政部入 出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書在卷可按（ 見100年度他字第2219號卷第90至94頁、99年度偵字第280 02號卷第38至47頁），堪信為真實。又被告甲○○、丙○ ○於99年10月15日向澳大利亞簽證服務處投件申請電子觀 光簽證，預計抵達澳洲日期為100年1月9日、離境澳洲日 期為100年1月20日，經澳大利亞簽證服務處核發電子觀光 簽證ETA，並於99年10月18日依渠等親簽之郵遞快捷授權 書，將護照正本以郵政快捷寄還被告甲○○、丙○○。嗣 被告甲○○又於99年10月20日以舊護照污損為由，檢附新 護照申請電子觀光簽證，經澳大利亞簽證服務處核發電子 觀光簽證ETA等情，亦有ETA申請表格、使用郵局國內快捷 郵件授權書、內政部入出國及移民署國境事務大隊公務電 話紀錄各在卷可考（見100年度偵字第14744號卷第39至42 頁、第80至81頁）；另長榮航空股份有限公司辦理登機報 到劃位櫃檯電腦設備並未配置晶片讀取設備，於掃描旅客 護照上之「機器可判讀區（即MRZ安全碼）」後，電腦螢 幕上僅顯示持照人之英文姓名，以勾稽相關訂位資料完成 劃位程序，並無晶片讀取功能，亦無顯示旅客照片等情， 有內政部入出國移民署國境事務大隊102年6月10日函、長 榮航空股份有限公司102年7月1日函各在卷可考（見100年 度訴字第985號卷第178頁正、背面、第185頁）；均堪信 為真實。
㈡證人黃健豪於99年11月16日警詢時指稱：「（你現在從事 何種行業？擔任何種工作內容？）我現於長榮航空公司擔 任地勤人員實習生。工作內容是辦理旅客報到劃位手續。 」、「（你於今《99》年10月29日是否有辦理國人甲○○
搭乘長榮航空第BR315班次往布里斯本的報到劃位手續？ ）有。當《29》日甲○○至劃位櫃檯辦理手續時，但我不 確定是辦理哪一個航班。」、「（本隊提供5位嫌疑人照 片供你指認；犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。 ）編號2號的男子就是甲○○。」、「（你是否在精神意 識清醒下自由陳述本案？以上所述是否全然屬實？有無補 充？）是。屬實。但不確定是哪一班。」等語（見100年 度偵字第14744號卷第28至29頁）；於102年3月13日原審 審理時指證：伊每天約劃位1、2百旅客，被告甲○○的登 機證係伊劃位，我們辦理旅客劃位，會與旅客4目交接， 確認護照上照片是否與本人相同、詢問旅客前往何處，再 刷過機器讀取護照上面的磁條，如機器顯示姓名符合，再 看旅客是否需要簽證，如果需要簽證，核對簽證後，幫旅 客掛行李，確認旅客終點站後，給予登機證，並確認登機 時間。因為澳洲是使用電子簽證，所以會用電腦幫旅客確 認是否取得澳洲簽證，如果沒問題才會發給登機證。伊於 警詢中之記憶比較清楚，伊於警詢時係以印象中劃位現場 看到的人的長相去指認被告甲○○，當時因為查獲人蛇集 團，才特別有印象，現在已無印象等語（見100年度訴字 第985號卷第128頁背面至130頁背面）。證人黃筠真於原 審審理時亦證稱：伊於99年10月間在長榮航空公司任地勤 人員實習生，在櫃檯幫旅客辦理報到劃位，伊每天處理幾 百個旅客劃位。我們會先核對護照上照片是否為旅客本人 、詢問旅客前往何處，再進行劃位。伊有印象辦理過被告 丙○○之報到劃位，伊對被告丙○○之長相有印象，伊確 實有在散客人工櫃檯劃位時見過被告丙○○，當天有查到 人蛇集團。散客劃位最早必須是當天，最晚不能超過班機 起飛前40分鐘等語（見100年度訴字第985號卷第124至128 頁）。是證人黃健豪每日辦理劃位之旅客固有1、2百名， 惟因99年10月29日曾查獲偷渡集團，故於99年11月16日警 詢時，仍對當日前往劃位報到之「甲○○」長相特別有印 象，並能自5張照片中指認出被告甲○○無誤，其於警詢 時指稱有受理過被告甲○○報到劃位，自可採信。且證人 黃健豪於原審審理時因時隔久遠對「甲○○」之長相表示 已無印象，亦無悖常理。至證人黃筠真於原審審理時雖明 白指證確實有於99年10月29日在散客人工櫃檯劃位時見過 被告丙○○，惟其於原審審理時距離案發時間相隔久遠， 所為指認之可信度雖非無疑。然而，被告丙○○為被告甲 ○○之配偶，2人同時辦理澳洲電子簽證，被告甲○○倘 有配合偷渡集團持個人護照前往桃園機場長榮航空公司櫃
檯報到劃位，其妻被告丙○○自無可能係遭人冒名持假護 照辦理報到劃位。再者，本案偷渡集團係以抽換他人中華 民國護照基本資料頁、偽造桃園機場出境戳章及將同案被 告張華國、黃琴、陳祥斌之照片貼於「甲○○」、「丙○ ○」、「廖書緯」護照上之手法變造護照，並一次安排作 業欲使同案被告張華國、黃琴、陳祥斌3人搭乘同班機非 法入境澳洲工作。偷渡集團成員為達該目的，須事先取得 被告甲○○、丙○○、同案被告廖書緯之護照基本資料， 憑以變造護照，並確定被告甲○○、丙○○、同案被告廖 書緯不會購買前往澳洲之機票、亦不會於該日出境，更需 確保同案被告張華國、黃琴、陳祥斌於桃園機場轉機之短 暫期間內能及時取得被告甲○○、丙○○、同案被告廖書 緯之登機證。而同案被告廖書緯業於原審準備程序時坦承 其係持個人護照親自前往桃園機場長榮航空公司櫃檯報到 劃位，並將登機證交付偷渡集團成員之事實不諱（見100 年度訴字第985號卷第110頁）。衡諸常情，偷渡集團既曾 委由同案被告廖書緯持個人護照親自前往桃園機場長榮航 空公司櫃檯報到劃位，在一同安排作業之情形下，應無可 能獨就被告甲○○、丙○○部分採用變造護照基本資料、 照片，並委由第三人持變造之護照前往桃園機場長榮航空 公司櫃檯報到劃位之方式取得登機證，增加大陸地區人民 被查獲之風險。參以，被告甲○○、丙○○迭供明渠等係 自行保管護照，未曾將護照交付他人使用，亦未曾遺失護 照在卷（見100年度他字第2219號卷第10頁、第85頁、第 86頁、第116頁背面、第120頁、100年度審訴字第1587號 卷第47頁背面、100年度偵字第14744號卷第28至29頁）。 衡情偷渡集團苟無被告甲○○、丙○○之配合，如何能取 得被告甲○○、丙○○護照上之基本資料，據以變造護照 ，且如何能確定被告甲○○、丙○○不會購買前往澳洲之 機票，亦不會於該日出境。再參諸被告甲○○於偵查中供 稱：伊月收入3萬元，除月薪外無其他收入，伊打算於99 年底到100年1月間花費戶頭裏的50萬元自助到澳洲旅行7 天，伊未去查前往澳洲之來回費用，亦不知入境澳洲之程 序，有何航空公司飛航澳洲云云（見100年度他字第2219 號卷第119至120頁）；於原審準備程序時供稱：伊想於99 年11月底、12月初到澳洲，伊尚未購買前往澳洲自助旅行 之機票，因那時忙於助選，還沒時間計劃去澳洲哪裏，伊 未對家人、朋友提及要去澳洲之事云云（見100年度審訴 字第1587號卷第48頁背面至49頁）；被告丙○○於警詢時 供稱：伊與被告甲○○計劃於100年初出國到澳洲旅遊，
伊未透過旅行社代訂去澳洲機票云云（見100年度他字第 2219號卷第85頁）；於偵查中供稱：伊無工作，有3個小 孩，2個小學，1個國中。被告甲○○收入約3萬元，要以 50萬元出國去玩。伊打算於100年1月選舉後出國，辦護照 是為了去澳洲，伊還沒買機票，想之後再去找旅行社買機 票，我們都不知道機票要多少錢云云（見100年度審訴字 第1587號卷第116至118頁）。衡諸常情，被告甲○○、丙 ○○苟真有到澳洲自助旅行7天之真意，在辦理澳洲電子 觀光簽證前，理當有前往澳洲自助旅行之規劃，豈會全然 不知飛航澳洲之航空公司、所需機票費用及入境澳洲之相 關程序，亦未確定將前往澳洲何處自助旅行，顯違常理。 且被告甲○○、丙○○家庭月收入僅3萬元，被告丙○○ 未曾出國旅行，家中有多位學齡孩童需人陪伴照顧，渠等 預計前往澳洲自助旅行7天乃家庭大事，卻未曾向家人、 友人提及此事，亦違常情。又被告甲○○謂其預計於99年 底到100年1月間花費戶頭裏的50萬元到澳洲自助旅行云云 ，惟觀諸被告甲○○在中國國際商業銀行帳戶於99年10月 15日辦理簽證前後之交易往來明細資料，於99年10月11日 帳戶餘額僅有469元；於10月12日「呂三雄」存入1千萬元 ，並於同日提出1千萬元，餘額仍為469元；於同年12月14 日「何侑倫」存入243,811元，惟陸續於同年12月23日、 100年1月24日、2月22日、3月22日提出2萬元、4月22日、 5月23日提出25,000元、6月24日、7月22日提出21,000元 ，有該銀行100年12月12日兆銀總票據字第0000000000號 函暨所附資料在卷可稽（見100年度訴字第985號卷第81至 90頁）。再觀諸卷附被告甲○○提出之99年11月24日協議 書影本（見本院卷第38頁）則記載：「立協議書人甲○○ （以下簡稱為甲方）與何侑倫（以下簡稱為甲方）茲因台 北市○○區○○路000巷00號3樓房地貸款事件達成協議如 下：⒈甲方同意將名下房地登記給予乙方辦理銀行貸款約 新臺幣壹仟壹佰伍拾萬元整（屆時以實際核貸下來金額為 準）用以清償甲方第一順位抵押權（099年收件大安字第 299640號）債權人呂三雄之債務（即原099年收件大安字 第187820號債權人陳美聲之債權）及支付稅款、辦理手續 費用等相關款項。…⒉乙方同意登記名義期間自貸款核撥 日起為期10個月止，即自民國99年11月24日起至民國100 年8月23日止。⒊甲方應於期限內將乙方所承載之債務（ 僅止於台北市○○區○○路000巷00號3樓），用第三人名 義辦理轉貸或全數結清…⒋自產權登記於乙方名下後，因 房屋仍由甲方使用中，故甲、乙雙方同意另行訂定房屋租
賃契約（需辦理公證手續），租金為每月新台幣21,000元 整（即每月房貸應繳金額）每月20日前即應繳納…」等語 ，縱認被告甲○○所辯何侑倫曾於99年12月14日將其賺得 之賣屋尾款24萬餘元匯給其乙節屬實，被告甲○○在中國 國際商業銀行帳戶於99年10月15日辦理簽證前後亦未見有 何50萬元存款，且被告甲○○對前往澳洲自助旅行應辦理 之相關手續、支付之費用全無規劃、了解，在家庭月收入 甚少，無充裕存款可供運用之情形下，竟預計花費帳戶內 之50萬元前往澳洲自助旅行，實違常理。堪認被告甲○○ 、丙○○謂渠等係因計劃去澳洲自助旅行1週，而申請澳 洲電子簽證云云，係臨訟杜撰之詞，不足採信。被告甲○ ○、丙○○無故辦理澳洲電子簽證，當係為配合偷渡集團 辦理劃位取得登機證甚明。從而，99年10月29日應係由被 告甲○○、丙○○持個人護照前往辦理長榮航空第BR-315 班次往布里斯本報到劃位手續，而非第三人持變造之護照 冒被告甲○○、丙○○之名辦理報到劃位手續，取走登機 證無訛。
㈢證人唐耀華於原審審理時雖證稱：99年10月29日是新北市 候選人之抽籤日，被告甲○○是義務幫忙候選人蔡明璋之 未支薪助理，負責駕駛蔡明璋之吉普車遊行，伊亦係蔡明 璋之助理，負責坐在吉普車上拍照，當日遊行從下午3點 至晚上9點在新北市○○區○○路00號競選總部解散，被 告甲○○全程參與遊行，伊約於晚上9時30分離開，實際 時間忘記了。被告甲○○有對伊提到其牽扯本案，護照遭 人冒用，並跟伊說抽籤當天都跟我們在一起，未去他處， 伊回去看臉書上確有當天下午拍的遊行照片云云（見100 年度訴字第985號卷第153至156頁背面）；惟證人唐耀華 於原審審理時先證稱抽籤與登記同一天云云（見100年度 訴字第985號卷第154頁），經原審法官質以網頁資料顯示 選舉登記日係99年9月16日，登記日當天亦有遊行時，始 改口因日期久遠忘記登記日期云云（見100年度訴字第985 號卷第155頁），復證稱：伊不清楚被告甲○○當日於何 時、如何離開競選總部等語（見原審卷第153頁）。可見 證人唐耀華有記憶混淆之情形，且衡情被告甲○○既屬義 務幫忙未支薪之助理，蔡明璋之吉普車並無一定要由被告 甲○○駕駛之理由，被告甲○○參與競選遊行亦非無於中 間休息之空檔，況證人唐耀華既無法確定自己離去競選總 部之時間，亦不知被告甲○○於何時、如何離開競選總部 ，所述自無法證明被告甲○○係於當天晚上9時30分後始 離開競選總部，且之前均係在蔡明璋之吉普車上，不可能
於該航班於晚間10時30分起飛前40分開車（或由他人搭載 ）抵達桃園機場劃位取得登機證，自不足為有利於被告甲 ○○之認定。
㈣辯護人雖為被告等辯稱：⒈被告丙○○提出之護照正本並 未遭受破壞，且本件不能排除偷渡集團買通澳大利亞簽證 服務處承辦人員外洩被告之簽證資料或勾結遞送護照人員 影印被告之護照資料之可能性，被告丙○○係遭盜用個人 資料。⒉同案被告廖書緯係將整本護照賣給偷渡集團，惟 同案被告張華國、黃琴使用之偽造護照，僅個人基本資料 頁係被告甲○○、丙○○所有，與同案被告廖書緯不同， 可見被告甲○○係被冒用護照之受害者。⒊觀諸卷附機場 監視器錄影翻拍照片所示女子之身型、裝扮與臉部輪廓均 與被告丙○○明顯不同云云。但查，⒈本案偷渡集團取得 被告2人外洩之護照資料，僅能憑以變造護照，並無法確 保被告甲○○、丙○○不會購買前往澳洲之機票，亦不會 於該日出境，更無法確保同案被告張華國、黃琴於桃園機 場轉機之短暫期間內能及時取得當日被告甲○○、丙○○ 之登機證，業如前述。且被告甲○○、丙○○2人之護照 未遭破壞，仍無法排除渠等將護照上之個人資料提供予偷 渡集團變造護照之可能性，不能執此遽謂被告甲○○、丙 ○○2人係遭盜用護照個人資料。⒉本案偷渡集團係以抽 換他人中華民國護照基本資料頁、偽造桃園機場出境戳章 及將同案被告張華國、黃琴、陳祥斌之照片貼於「甲○○ 」、「丙○○」、「廖書緯」護照上之手法變造護照，並 一同安排作業，欲使同案被告張華國、黃琴、陳祥斌3人 搭乘同班機非法入境澳洲工作，業如前述。被告甲○○、 丙○○、同案被告廖書緯3人配合偷渡集團作業之方式並 無不同。⒊被告甲○○於偵查中證稱被告丙○○比較少戴 眼鏡等語（見100年度他字第2219號卷第119頁），而觀諸 卷附機場監視器錄影翻拍照片所示長髮女子之面容（見10 0年度訴字第985號卷第54至58頁），因配載眼鏡，且影像 模糊，而無法與被告丙○○本人之面容（見本院卷第61至 66頁）比對確認是否同一人，自不足為有利或不利於被告 丙○○之認定。
㈤綜上所述，本件事證明確。被告甲○○、丙○○所辯，要 屬畏罪卸責之詞，洵不足採。被告甲○○、丙○○在機場 交付證件利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂 之犯行均堪認定。
核被告甲○○、丙○○2人所為，均係犯入出國及移民法第 73條第1項、第2項之在機場交付證件利用航空器運送非運送
契約應載之人至他國未遂罪。被告甲○○、丙○○2人分別 與姓名、年籍不詳之偷渡集團成年成員間，有犯意聯絡及行 為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、丙○○2人雖已將登 機證交予不詳姓名人士，轉交予大陸地區人民同案被告張華 國、黃琴，而著手實施犯罪，惟同案被告張華國、黃琴於尚 未登機之際即遭查獲，尚未生利用航空器運送非運送契約應 載之人至他國之結果，係屬未遂犯，皆應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
原審對被告甲○○、丙○○予以論罪科刑，固非無見。然查 ：原審全未提及後述被告甲○○、丙○○不另為無罪諭知部 分，自有違誤。被告甲○○、丙○○上訴否認犯行雖不足採 ，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷 改判。爰審酌被告甲○○、丙○○2人前無不良素行，教育 程度均為高中畢業，被告甲○○為跆拳道教練，被告丙○○ 為家庭主婦，渠等罔顧國境安全，於取得登機證後，再以在 機場交付登機證之方式，運送非運送契約應載之人前往澳洲 ，助長偷渡歪風，紊亂國際管制入出境秩序，應予非難，兼 衡被告甲○○、丙○○2人犯罪之動機、目的、手段、犯罪 所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文第 2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又扣 案之被告甲○○、丙○○之登機證，已交付大陸地區人士使 用，非被告甲○○、丙○○所有之物，爰不予宣告沒收。至 扣案署名「甲○○」、「丙○○」之變造中華民國護照，因 無具體事證足認被告甲○○、丙○○有參與此部分犯行，亦 非被告甲○○、丙○○所有，爰不予宣告沒收。 公訴及檢察官蒞庭論告意旨另以：被告甲○○、丙○○交付 人蛇集團成員登機證後，並在登機證上蓋有偽造之「中華民 國ROC IMMIGRATION TAIPEI（020）OCT 29.2010DEPARTED」 出境章戳各1枚，表示桃園機場之證照查驗人員已查驗核對 護照與登機證持有人之身分確實同一無誤而准予出境，以此 方式偽造準公文書後，以不詳管道進入機場管制區，並予以 行使，而被告甲○○、丙○○2人所提供予偷渡集團之登機 證，非蓋有桃園機場證照查驗人員查驗核對護照與登機證持 有人確實同一之出境章戳，即不得登機，是單憑被告甲○○ 、丙○○2人提供之登機證，尚不足以使被告甲○○、丙○ ○2人利用航空器運送非運送契約應載之人至他國犯行，而 必須由與被告甲○○、丙○○2人具犯意聯絡與行為分擔之 偷渡集團人員於取得被告甲○○、丙○○2人之登機證上偽 造上揭出境章戳，持用該登機證始能遂行其目的，因認被告 甲○○、丙○○2人與偷渡集團人員間共同於登機證上偽造
出境查驗章戳，並持以行使部分亦涉有刑法第216條、第220 條、第211條之行使偽造準公文書罪嫌云云。按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。訊據被告甲○○ 、丙○○2人均矢口否認有此部分行使偽造準公文書犯行， 經查，被告甲○○、丙○○於取得登機證後固有將登機證交 予偷渡集團某成員，該偷渡集團成員再將上開登機證交予同 案被告張華國、黃琴，業如前述。惟本件尚乏積極事證足認 被告甲○○、丙○○亦知偷渡集團成員將於登機證上偽造出 境章戳，亦無任何事證足認被告甲○○、丙○○有參與在登 機證上偽造出境章戳之犯行，尚難認被告甲○○、丙○○有 參與此部分行使偽造準公文書犯行。此外，復查無其他積極 證據足以證明被告甲○○、丙○○2人有此部分行使偽造準 公文書犯行，此部分不能證明被告甲○○、丙○○2人犯罪 ，本應為被告甲○○、丙○○2人無罪之諭知，惟檢察官認 被告甲○○、丙○○2人此部分行為與前述業經論罪科刑部 分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，入出國及移民法第73條第2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 彭幸鳴
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
入出國及移民法第73條
在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。前項之未遂犯，罰之。
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