台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3054號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王銘德
指定辯護人 劉純增律師
上 訴 人
即 被 告 陳沛祺
選任辯護人 胡宗典律師
上 訴 人
即 被 告 朱宇建
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 范華煒
選任辯護人 趙立偉律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊燊
選任辯護人 吳發隆律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地
方法院102 年度原訴字第2 號，中華民國102 年9 月5 日第一審
判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署102 年度少連偵字第
15號、102 年度偵字第2204號；併案案號：台灣桃園地方法院檢
察署102 年度少連偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○有罪部分及定應執行刑部分，暨乙○○及丙○○如附表一無罪部分，均撤銷。
甲○○所犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四「主文」欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑拾貳年；扣案如附表五編號3 至4 所示之物，及附表五編號5 愷他命驗餘淨重柒肆點陸捌叁公克（含包裝袋），均沒收；未扣案之如附表五編號1 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，其中附表一部分，追徵其價額；附表二編號1 至7 、10至17、19至25、27至29部分，與乙○○連帶追徵其價額，附表三部分與丙○○連帶追徵其價額；未扣案之如附表五編號2 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣壹萬捌仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新台幣壹萬叁仟玖佰元部分，以其與乙○○之財產連帶抵償之，其中新台幣貳仟捌佰元部分，以其與丙○○之財產連帶抵償之，其中新台幣伍佰元以其與庚○○之財產連帶抵償之，其餘新台幣壹仟伍佰元部分，以其財產抵償之。
乙○○所犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑玖年；扣案如附表五編號4 所示之物沒收；未扣案之如附表五編號1 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額；未扣案之如附表五編號2 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣壹萬叁仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
丙○○所犯如附表三所示之罪，各處如附表三「主文」欄所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑叁年；未扣案之如附表五編號1 所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。庚○○所犯如附表四所示之罪，處如附表四「主文」欄所示之刑。
己○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；又幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。應執行有期徒刑壹年肆月；緩刑肆年。
甲○○、庚○○被訴於民國101 年7 月期間，販賣愷他命予葉冠廷部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○（起訴書及原審均 誤為陳沛棋）均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）為毒 品危害防制條例規定之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨 重20公克以上，亦不得販賣，竟：
㈠甲○○先後基於販賣愷他命營利之犯意，以不知情之李振元 所有如附表六編號1 所示門號0000000000號搭配其所有如附 表五編號1 所示之行動電話（下稱犯罪事實欄㈠之電話） ，作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號1 至3 所示 之時間、地點，將第三級毒品愷他命販賣予附表一編號1 至 3 所示之梁郁君1 次、黃婉婷2 次（詳細之買家、時間、地 點、交易方式、販賣愷他命之重量、對價均詳如附表一編號 1 至3 所示）。
㈡甲○○與乙○○共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，由甲 ○○以每售出100 公克愷他命即可獲取新台幣（下同）3 千 元薪資之代價，僱用乙○○，並以犯罪事實欄㈠之電話及 不知情之黃淑惠所有如附表六編號2 所示門號0000000000號 搭配甲○○所有如附表五編號2 所示之行動電話，作為販賣 毒品之聯絡工具，由甲○○提供愷他命，乙○○負責接聽愷
他命買家電話及送交愷他命予買家之方式，於附表二編號1 至29所示之時間、地點，以交易方式欄所示之方式，先後販 賣第三級毒品愷他命予附表二編號1 至29所示之梁郁君、黃 佳為、沈大明、陳偉淇、游宗穎、范開貴、葉冠廷、黃婉婷 等人（詳細之買家、時間、地點、交易方式、販賣愷他命之 重量、對價均詳如附表二編號1 至29所示）。 ㈢甲○○與丙○○共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，由甲 ○○以前開㈡所述之條件，僱用丙○○，並以犯罪事實欄 ㈠之電話，作為販賣毒品之聯絡工具，由甲○○提供愷他命 ，丙○○負責接聽愷他命買家電話及送交愷他命予買家之分 工方式，於附表三編號1 至6 所示之時間、地點，以交易方 式欄所示之方式，先後販賣第三級毒品愷他命予附表三編號 1 至6 所示之黃佳為、葉冠廷、陳忠仁等人（詳細之買家、 時間、地點、交易方式、販賣愷他命之重量、對價均詳如附 表三編號1 至6 所示）。
㈣己○○則基於幫助甲○○、乙○○販賣第三級毒品之犯意， 於101年10月1日至同年月19日晚上11時40分前某時，在桃園 縣○○市○○○路00巷00○0號甲○○住處，將100公克愷他 命分裝成每包2 公克，共50小包後，交予乙○○，乙○○、 甲○○即於101年10月19日晚上11時40分，將其中1包愷他命 ，以500 元之價格販賣予范開貴，並由乙○○交付（即附表 二編號26）；另復基於幫助甲○○、乙○○販賣第三級毒品 之犯意，於101 年10月19日晚上11時40分後至同年月21日上 午11時14 分前某時，在上開甲○○住處，將100公克愷他命 分裝成每包2 公克，共50小包，並於分裝完成後，交付乙○ ○，乙○○、甲○○即於101年10月21日上午11時14 分，將 其中1包以500元之價格販賣予游宗穎，並由乙○○交付（即 附表二編號18）。
㈤甲○○與庚○○復共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，由 甲○○以前揭㈡所述之條件，僱用庚○○，並以不知情之吳 振豪所有如附表六編號3 所示門號0000000000號搭配其所有 如附表五編號3 所示之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具 ，由甲○○提供愷他命，庚○○負責接聽愷他命買家電話及 送交愷他命予買家之分工方式，於101年12月24日晚上8時40 分，以前揭電話為聯絡工具，在桃園縣○○市○○路000 號 大愛殯儀館停車場旁，以500元之價格販賣1包約2 公克之愷 他命予黃佳為。
嗣經員警對上開行動電話門號實施通訊監察後，於101 年12月 25日，將甲○○、乙○○、庚○○、己○○等人拘提到案，並 在桃園縣○○市○○路0段000巷0○0號00樓（甲○○分別僱用
乙○○、丙○○、庚○○等人輪替早晚班販賣愷他命時，指定 以此址，作為交班之地點；交班時，交接資為聯繫買賣愷他命 之門號手機、尚未賣出之愷他命及所收受販賣愷他命之價金） 及桃園縣○○市○○二路與○○一路交叉口，扣得如附表五編 號3至5、附表六編號3至10所示之物，始悉上情。案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局移送台灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、上訴範圍：
被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○就原審判決其 等有罪部分，均提起上訴。檢察官則就原審認被告己○○有罪 及無罪部分，暨原審認被告乙○○、丙○○附表一無罪部分上 訴。是本院審理範圍為原審認定被告甲○○、乙○○、丙○○ 、庚○○、己○○有罪部分，及原審認被告乙○○、丙○○附 表一無罪及己○○無罪部分，先予陳明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
查證人葉冠廷於警詢之證述，為被告庚○○以外之人於審判外 之陳述；共同被告甲○○、乙○○、庚○○於警詢之陳述，為 被告己○○以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例 外情形，被告庚○○及其辯護人爭執葉冠廷警詢陳述之證據能 力，被告己○○及其辯護人爭執甲○○、乙○○、庚○○警詢 陳述證據能力（本院卷第146頁-第147頁），依同法第159條第 1項規定無證據能力。
次查證人葉冠廷、甲○○、乙○○、庚○○於偵查中檢察官訊 問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰， 並對乙○○、甲○○、庚○○告以刑事訴訟法第181 條得拒絕 證言之情形，而具結所為之陳述（少連偵字第15 號卷第34-40 、68-72、162-166 頁；他字第6983號卷第132-135頁），且查 無有何顯不可信之情狀，被告庚○○、己○○及其等辯護人復 未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中 具結後所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定自有 證據能力。被告庚○○及其辯護人認葉冠廷於檢察官具結所為 之陳述，被告己○○及其辯護人認甲○○、乙○○、庚○○於 檢察官具結所為之陳述無證據能力，俱無足採。本案卷附之交通部民用航空局航空醫務中心下述毒品鑑定書， 為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定 報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準 用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為
證據。
本院所引用下述行動電話門號之通訊監察錄音，為依法聲請法 院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有台灣桃園地方 法院核發之通訊監察書在卷可參（少連偵字第15號卷第222-22 7、230-233 頁；少連偵字第43號卷㈠第18-25頁），檢察官、 被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○及其等辯護人 對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經本院踐行提示前 揭監聽譯文供檢察官、上開被告及其等辯護人辨認及告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論，該監聽譯文自有證據能力。其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳 述（含書面供述），檢察官、被告等人及其等辯護人於本院準 備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論 終結前亦未聲明異議（本院卷第143 頁背面- 第150 頁背面、 第189-196 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作 為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告等人及其等辯護人亦均不爭 執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據 能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○部分： 上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、 庚○○或於警詢，或於檢察官偵查中，暨於原審及本院坦承不 諱，核與下述證據相符：
㈠證人即共犯甲○○、乙○○、丙○○供證述。 ㈡證人梁郁君、黃婉婷、黃佳為、沈大明、陳偉淇、游宗穎、 范開貴、葉冠廷、陳忠仁、劉晏慈於警詢、偵查，及證人葉 冠廷於偵查中結證證述情節相符（他字第6983 號卷第16-21 頁、第25-28 頁、第30-36 頁、第44-47 頁、第49-51 頁、 第55-57 頁、第59-64 頁、第68-73 頁、第76-80 頁、第83 -85 頁、第88-90 頁、第94-96 頁、第99-102頁、第105-10 9 頁、第111-113 頁、第118-120 頁、第132-135 頁、第15 4-156 頁；少連偵字第15號卷第218-219 頁）。 ㈢卷附之台灣大哥大資料查詢、遠傳資料查詢、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液送驗受檢人 真實姓名代號對照表（梁郁君、黃婉婷、黃佳為、范開貴、 陳忠仁、游宗穎部分）、甲○○與梁郁君為附表一編號1 所 示買賣毒品愷他命之蒐證照片、被告甲○○、乙○○、丙○ ○以0000000000、0000000000及0000000000門號與前揭購毒
者聯繫之通訊監察譯文、黃佳為所持用門號0000000000電話 與被告庚○○持用之0000000000門號通話之通聯紀錄在卷可 參（他字第6983號卷第17-20頁、第31 -34頁、第39-42頁、 第49頁背面、第50頁、第59頁背面、第60-63頁背面、第77- 79頁、第88頁背面、第89頁背面、第99頁背面、第100 頁背 面-第102頁、第112頁、第126-128頁；少連偵字第15號卷第 214-215頁；少連偵字第43號卷㈡第34-35頁、第45-46 頁、 第61-62頁、第69-70頁、第76-77頁；原審原訴字卷第80-81 頁、第85-88頁）。
㈣扣案如附表五編號3至4、附表六編號3所示之物。 ㈤另扣案如附表五編號5之物，其中3包雖係當時在桃園縣○○ 市○○路0段000巷0○0號00樓（即被告乙○○、丙○○交班 地點）之劉晏慈身上扣得，惟據證人劉晏慈證稱：警察來時 ，庚○○很緊張地問我怎麼辦，我便把愷他命放在我胸罩內 ，事實上愷他命是甲○○的等語（他字第6983號卷第154-15 6頁），參以該愷他命3包是在被告乙○○、丙○○交班地點 扣得，可徵劉晏慈前揭所證與事實相符，足以採信。而將該 3包暨在被告乙○○身上，及上開交班地點扣得之另2包白色 結晶體（共計5包，內共39 袋），送交通部民用航空局航空 醫務中心鑑定，該中心將該白色結晶體，編為編號1 、2、3 ；編號1、3之白色結晶38袋，淨重68.0680公克，取樣0.136 7公克鑑驗，驗餘淨重67.9313公克，鑑驗結果含愷他命成分 ，純度為80.5%，純質淨重54.7947公克；編號2之白色結晶1 袋，淨重6.9200公克，取樣0.1683公克鑑驗，驗餘淨重6.75 17公克，鑑驗結果含愷他命成分，純度80.0%，純質淨重5.5 360公克等情，有該中心102年3月11 日航藥鑑字第0000000Q 號毒品鑑定書、海巡署新竹機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表、新竹市警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表可徵 （他字第6983號卷第144-146頁；少連偵字第15號卷第25-27 頁；原審原訴字卷第125頁正背面）。
㈥依上，足認被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○前揭任意 性自白與事實相符，足以採信。
被告己○○部分：
前述犯罪事實欄㈣所載之被告己○○幫助被告甲○○、乙○ ○為附表二編號18、26所示販賣愷他命之犯罪事實，業據上訴 人即被告己○○於警詢、偵查、原審自承：被告甲○○僱用乙 ○○、丙○○販賣愷他命，由被告甲○○提供愷他命，我偶爾 有幫被告甲○○分裝愷他命，是甲○○叫我幫忙分裝，我就幫 忙，甲○○不在家的時候，我就將愷他命交給輪班販賣愷他命 的人，我曾將愷他命交給乙○○拿去販賣等語不諱（少連偵字
第15號卷第100、114、115頁；原審原訴字卷第51 頁）；於本 院亦就上情坦認不諱（本院卷第142 頁背面），核與證人即共 同被告庚○○於檢察官偵查中證稱：己○○有幫忙甲○○分裝 愷他命等語（少連偵字第15號卷第71頁）；證人即共同被告甲 ○○於檢察官偵查及原審結證稱：我有叫己○○幫忙分裝愷他 命，把100 公克之愷他命分裝成50小包，也有叫己○○將愷他 命交給乙○○拿去販賣等語（少連偵字第15號卷第166 頁；原 審原訴字卷第165-167 頁），及證人即共同被告乙○○於檢察 官偵查及原審證稱：己○○有幫忙甲○○分裝愷他命，也有將 分裝好之愷他命代替甲○○交給我；我於101 年10月間晚間， 有2 次在甲○○住處看到己○○在該處幫忙甲○○分裝愷他命 ，此2 次己○○分別將分裝好的愷他命交給我販賣，我即分別 於附表二編號18、26所示之時、地，將上開愷他命販賣予游宗 穎及范開貴等語相符（少連偵字第15號卷第39頁；原審原訴字 卷第224頁正背面、第227頁背面）。足認被告己○○上開任意 性自白與事實相符，堪信為真。
營利意圖之認定：
按非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，且不論是以何形式包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、 需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職 是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平；再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重， 衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖 ，應屬合理之認定。被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○與 前述其等販賣愷他命之買家非親故至交，苟無利得，當不致甘 冒重刑之風險，與其等相約交付毒品之理；再參以被告甲○○ 、乙○○、丙○○、庚○○等人係以買主電話聯絡相約，並欲 以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方 式無異；且被告甲○○於檢察官偵查及原審坦承其販賣100 公 克愷他命約可賺7,000 至8,000 元，被告乙○○、丙○○、庚 ○○每販賣100 公克愷他命即可獲得3,000 元等情（少連偵字 第15號卷第164 、165 頁；原審原訴字卷第51頁背面），被告 乙○○於警詢亦自承：其販賣愷他命係想要賺錢等情（少連偵 字第15號卷第9 頁），更堪認被告甲○○、乙○○、丙○○、 庚○○就本件毒品交易確有利得，被告甲○○、乙○○、丙○
○、庚○○有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。綜上所述，被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○上 揭犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。叁、論罪：
按愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，是核： ㈠被告甲○○就附表一至四所為，被告乙○○就附表二所為， 被告丙○○就附表三所為，被告庚○○就附表四所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被 告甲○○、庚○○為附表四所示販賣第三級毒品愷他命犯行 前後，持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命（依附 表五編號5 扣案愷他命之鑑定結果，足證其等持有純質淨重 20公克以上之愷他命）之低度行為，為其等該次販賣之高度 行為所吸收，自不另論罪（至被告甲○○其餘各次販賣愷他 命，及被告乙○○、丙○○上揭販賣愷他命前後雖持有愷他 命，惟尚無證據證明各該次持有之愷他命純質淨重20公克以 上，附此敘明）。
㈡被告己○○就附表二編號18、26所為，均係犯刑法第30條第 1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三 級毒品罪。公訴人雖認被告己○○係販賣第三級毒品罪之正 犯，惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識 ，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪 之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第 3773號判例參照）。本件被告己○○係基於幫助之犯意，幫 忙被告甲○○分裝愷他命及交付愷他命予乙○○販賣，俾被 告甲○○、乙○○易於實施販賣愷他命之犯罪，被告己○○ 並未參與販賣第三級毒品之構成要件之實施（交付毒品或收 取價金），且就上開販賣第三級毒品之行為應如何實施，亦 與被告甲○○、乙○○無任何事前之謀議、亦未約定相當報 酬，復無事證可認其就本件販賣愷他命係以自己犯罪之意思 而提供幫助，尚無從認其對於前開犯罪有何正犯之意思與行 為存在，僅能認屬對於被告甲○○、乙○○如附表二編號18 、26所示犯行之正犯行為施以助力之幫助行為，為幫助犯， 公訴意旨容有誤會。又刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法 條，係指罪名之變更而言。共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型 態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無 不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，不生變更起訴法條之 問題（最高法院95年度台上字第4484號、102 年度台上字第 1998號判決意旨參照），附此敘明。至被告己○○2 次幫忙 分裝愷他命，並交付乙○○前，雖亦持有愷他命，惟並無證 據證明其該2 次持有之愷他命純質淨重20公克以上，同予敘
明。
被告甲○○與乙○○間就附表二所示販賣第三級毒品之犯行； 被告甲○○與丙○○間就附表三所示販賣第三級毒品之犯行； 被告甲○○與庚○○間就附表四所示販賣第三級毒品之犯行， 各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○雖坦 認附表三、四之犯行，被告丙○○坦認附表二之犯行；且甲○ ○僱用乙○○、丙○○、庚○○係輪替早晚班販賣愷他命，交 班時，並要交接被告甲○○所交付資為聯繫買賣愷他命之門號 手機、尚未賣出之愷他命及所收受販賣愷他命之價金。惟按被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條 第2 項定有明文，是自難以其等之自白，認其等各有犯上開犯 行。查據證人己○○證稱：甲○○僱用乙○○、丙○○、庚○ ○等人販賣愷他命。貨源由甲○○提供，乙○○負責早班及送 貨，丙○○負責晚班及送貨，庚○○在丙○○被關後，接替丙 ○○負責晚班及送貨等語（少連偵字第15號卷第114 頁），參 以被告乙○○、庚○○、丙○○均供稱：誰值的班就誰送貨， 原則上接電話與送貨為同1 人；1 天薪資3 千元，都是在交班 時，直接從販毒所得扣下薪資等語（少連偵字第15號卷第35、 36、70、87、88頁），可徵甲○○僱用乙○○、丙○○，及乙 ○○、庚○○之期間雖有重疊，惟乃輪替上班，且接獲買家電 話者即為送貨給買家之人，另乙○○、丙○○、庚○○乃領固 定薪資，不會因另1 人多販出愷他命而多領薪資。再參以附表 二、附表三、附表四所示之買家係分別由乙○○、丙○○、庚 ○○接電話及交貨，足徵丙○○、庚○○未參與附表二所示販 賣愷他命犯行構成要件之實施；乙○○、庚○○未參與附表三 所示販賣愷他命犯行構成要件之實施；乙○○、丙○○未參與 附表四所示販賣愷他命犯行構成要件之實施。乙○○、丙○○ 、庚○○交班時，雖有交接上開各物，然其等薪資固定，並不 因另1 人多販賣愷他命而多領薪資，已如前述，是亦無事證可 認乙○○、丙○○、庚○○主觀上就彼此販賣愷他命之犯行， 有視為自己犯罪之意思，尚無從認其等就他方之前開犯罪有何 正犯之意思與行為存在，而得論以共同正犯，併此敘明（起訴 書亦同此認定，而未起訴乙○○犯附表三、四；丙○○犯附表 二、四；庚○○犯附表二、三之犯行，詳下述）。被告甲○○所犯如附表一至四所示販賣第三級毒品39罪間，被 告乙○○所犯如附表二所示販賣第三級毒品29罪間，被告丙○ ○所犯如附表三所示販賣第三級毒品6 罪間，被告己○○所犯 幫助附表二編號18、26所示販賣第三級毒品2 罪間，犯意各別 ，時間有間，均應分論併罰。
檢察官移請併案審理，與前揭本院認定犯罪事實屬同一事實部 分，本院自應併予審究。
肆、刑之減輕事由：
被告甲○○、乙○○、丙○○部分：
㈠被告甲○○於偵查及審理中均自白如附表一至四所示販賣愷 他命之犯行；被告乙○○於偵查及審理中均自白如附表二所 示販賣愷他命之犯行；被告丙○○於偵查及審理中均自白如 附表三所示販賣愷他命之犯行，就其等所犯上開犯行，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈡按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告 甲○○、乙○○、丙○○販賣毒品愷他命之行為雖不可取， 然衡以其等雖多次販賣，但買毒者多同為梁郁君、黃婉婷、 黃佳為、沈大明、陳偉淇、游宗穎、范開貴、葉冠廷、陳忠 仁等人；且各次均係以300 元或500 元之價格販賣2 公克之 愷他命，均屬小額交易，獲利非鉅；其等應係毒品交易之下 游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程 度非屬重大；再被告甲○○年未逾30歲，被告乙○○、丙○ ○為上開犯行時，均尚未成年，年紀均尚輕。綜合上述各節 ，本院認被告甲○○、乙○○、丙○○前述各次販賣第三級 毒品之犯行，縱分別依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑，處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重 之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒 品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑 ，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告甲○○、乙○ ○、丙○○所犯上開各罪，均依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑，並依法遞減之。
㈢被告乙○○上訴理由狀以其供出被告甲○○，請求依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減刑云云。惟按毒品危害防制 條例第17條第1 項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯 ，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係
之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得 據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第5505號判決參 照）。查被告乙○○雖於101 年12月25日下午3 時35分警詢 時供出：我使用之0000000000是阿德拿給我用；我販賣之毒 品來源是甲○○等語（少連偵字第15號卷第8 、12頁）。惟 查行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局早已鎖定 甲○○所組之販毒集團，以0000000000、0000000000門號電 話為聯絡工具，販賣第三級毒品案件，而於101 年12月3 日 聲請台灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發通 訊監察書等情，有通訊監察聲請書、通訊監察聲請表、「王 ○德（按即甲○○）組織網路關係圖」、海巡署北部地區巡 防局新竹機動查緝隊「王○德（按即甲○○）販毒集團」案 偵查報告等資料附於本院依職權調閱之台灣桃園地方法院檢 察署101 年度聲監字第003380號卷可稽（該卷業已影印置於 本案卷外）。且警方因已透過通訊監察方式，掌握甲○○販 賣毒品犯行，於乙○○為上開供述前，業經檢察官於101 年 12月24日核發拘票，於同年月25日下午6 時25分將被告甲○ ○拘提到案，此有台灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票在卷 可參（少連偵字第43號卷㈠第26頁）。自難認查獲被告甲○ ○如附表二所示犯行，係因被告乙○○供出毒品來源所致， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地。被告庚○○部分：
㈠被告庚○○於偵查及審理中均自白如附表四所示販賣愷他命 之犯行，就其此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。
㈡庚○○上訴理由狀以其供出毒品來源及其他共犯，請求依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云。查：⑴毒品危 害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正 犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，始足該當，已如前述；又該條項之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲 之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一
有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或 偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供 販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定 予以減刑。茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規 定予以減刑（最高法院102 年度台上字第4122號判決要旨參 照）。⑵查被告庚○○於101 年12月25日下午5 時20分警詢 時雖供稱：我和乙○○、丙○○一起販賣愷他命云云（少連 偵字第15號卷第49頁）。惟如前述，乙○○、丙○○並非被 告庚○○前述附表四販賣愷他命犯行之其他正犯，且在庚○ ○為前開供述前，被告乙○○已於101 年12月25日下午3 時 35 分 供出其與丙○○、庚○○受僱甲○○販賣愷他命之犯 行（參少連偵字第15號卷第9 、10頁），是庚○○上開供述 ，自不符毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定。⑶就 被告庚○○於101 年12月26日晚上7 時29分檢察官訊問時供 稱：販賣之愷他命貨源是甲○○提供乙節（少連偵字第15號 卷第69頁）。查雖依前述台灣桃園地方法院檢察署101 年度 聲監字第003380號卷所附資料，足以合理懷疑甲○○以0000 000000、0000000000門號電話為聯絡工具，販賣第三級毒品 案件，惟並無從得悉甲○○有以0000000000門號電話為聯絡 工具，為附表四所示之販毒犯行，且本案卷內亦無核准監聽 0000000000門號之通訊監察書，另觀諸庚○○為前開供述前 ，甲○○之筆錄亦未提及其為附表四之販賣犯行，足徵在庚 ○○供出甲○○為附表四所示販賣愷他命犯行前，警方及檢 察官應尚未知悉。從而，查獲甲○○附表四之犯行，與庚○ ○上開供述自具有先後且相當之因果關係，就被告庚○○此 部分犯行自得依上開規定予以減刑，並依法遞減之。 ㈢又被告庚○○上揭犯行，依前述條文減輕其刑後，即無情輕 法重之情形，自無刑法第59條減輕其刑之適用，被告庚○○ 之辯護人請求依該條規定減輕其刑，自屬無據，併此敘明。被告己○○部分：
㈠被告己○○基於幫助之犯意，對於正犯施以構成要件外之助 力，係幫助犯，就其該2 次犯行，爰均依刑法第30條第2 項 之規定，按正犯之刑減輕之。
㈡被告己○○於偵查及審理中均自白如附表二編號18、26所示 販賣愷他命之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。又被告己○○上揭犯行 ，依前述條文減輕其刑後，即無情輕法重之情形，自無刑法 第59條減輕其刑之適用，附此敘明。
伍、撤銷改判之理由及量刑：
撤銷改判之理由:
㈠原判決對被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○上 開犯行，及認被告乙○○亦犯附表三、四、被告丙○○亦犯 附表二所示販賣愷他命犯行，予以論罪科刑，固非無見。 ㈡惟查：
1.依本件起訴書之「犯罪事實」欄（併案意旨書亦同）記載： 「..... 甲○○.. .. ，竟與己○○（誤為陳沛棋）及先後 僱請乙○○、丙○○、庚○○等人共組販毒集團，眾人共同 基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，以桃園縣中壢市○ ○路0 段000 巷0 ○0 號00樓為販毒活動聯絡及結算之據點 ，由甲○○提供K 他命貨源與乙○○、丙○○、庚○○分別 持以販賣，並交付行動電話門號0000000000、0000000000、 0000000000號供渠等作為販毒聯絡工具，每人每日可因此獲 得新台幣（下同）2000元至3000元不等之報酬。甲○○有時 亦持行動電話門號0000000000號作為販毒聯絡工具，自行對 外販賣K他命。己○○則以行動電話門號0000000000 號作為 販毒聯絡工具，不定時協助甲○○將K 他命依一定重量分裝 成袋及協助將分裝好之K 他命遞交甲○○、乙○○、丙○○ 、庚○○持以外出販賣，或陪同甲○○外出販賣。其後眾人