臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2810號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭博文
選任辯護人 李靜華律師
姚孟岑律師
陳君瑋律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院102年度訴字第213號，中華民國102年8月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第23844號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭博文（綽號「阿風」）明知甲基安非他命（起訴書有關「 甲基安非他命之記載」均誤為「安非他命」，均予更正）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級 毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以牟利之犯意，於民國101 年2 月23日下午7 時28分 許起，使用門號0000000000號行動電話與賴泓翔所使用之門 號0000000000號行動電話聯繫，雙方於電話中約明交易毒品 之時間、地點後，於翌（24）日上午3 時許，在賴泓翔位於 新北市○○區○○路0段000巷000號7樓住處樓下之統一超商 門口，由鄭博文交付甲基安非他命1包（重約0.3公克，起訴 書誤載為1 公克，應予更正）予賴泓翔，賴泓翔則當場交付 現金新臺幣（下同）2,000元（起訴書誤載為4,000元，應予 更正）予鄭博文，鄭博文並從中賺取價格相當於800 元之甲 基安非他命（重約0.2 公克）以營利。經警對鄭博文上開門 號行動電話實施通訊監察，並於101 年8月23日下午1時30分 許，持拘票在鄭博文上開住處執行拘提，而循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審判範圍：本案檢察官僅就原審判決諭知被告無罪部分，即 被告被訴於101 年2 月26日21時21分後之某時許販賣第二級 毒品安非他命部分提起上訴（詳起訴書犯罪事實欄一、㈡） ；被告則僅就原審判決其於101 年2 月24日上午3 時許販賣 第二級毒品罪部分上訴（詳起訴書犯罪事實欄一、㈠）。至 原審判決被告轉讓第三級毒品罪部分，未據上訴，業已確定
，是本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第二級毒品罪（計兩 罪）部分，合先陳明。
二、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者 ，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及 辯護人前以「因檢察官陳稱『依照過往合作慣例，本次你多 拿了0.2 公克，即屬營利行為，若不承認起訴書所載全部事 實，將受有羈押之可能性。』被告當時未委任律師，不懂法 律，因一時情急只好承認販賣行為以換取交保」云云為由， 爭執被告於101 年8 月23日偵查中就上開事實欄販賣犯行所 為自白之證據能力。惟經原審受命法官勘驗被告該次偵訊錄 影光碟結果，認本案檢察官訊問被告時，於進行人別訊問及 權利告知後，向被告說明毒品危害防制條例第17條第1 項、 第2 項，及刑法第59條之減刑規定，分析本案認罪與否之利 害關係，隨後請在場警員以手機提示電子法條予被告觀覽， 警員並告以法條之要旨，於確認被告清楚自己權利後，始進 行後續之詢問程序；又偵訊過程中，檢察官語氣溫和、態度 良好，未曾出言指責被告，更未以任何負面或嚴厲語氣對被 告進行訊問，被告並無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問或其他不正方法進行訊問之情事，且被告就其於101 年 2 月23日所為販賣第二級毒品甲基安非他命予賴泓翔之經過 情形供述綦詳，並與當日偵訊筆錄（偵卷第92頁）之記載相 符，有原審法院102 年6 月3 日勘驗筆錄1 份（原審卷第67 頁正面至74頁正面）在卷可參，應認被告於偵查中就上開事 實欄之販賣第二級毒品犯行所為之自白具任意性，且與事實 相符；況被告及辯護人嗣於本院102 年11月13日準備程序時 ，亦不爭執該自白之證據能力（本院卷第76頁參照），被告 前揭偵查中之自白自得為證據。
三、其餘本院以下所引用之供述證據，均據檢察官、被告及辯護 人於準備程序中表示同意有證據能力（本院卷第76頁參照） ，本院審酌上揭證據作成之情況，並無違法或不當取得之情 形，認以之為證據亦屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規 定，均具證據能力。
四、至其餘本院憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定之反面解釋，亦均具證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告坦承有於101 年2月24日上午3時許，在賴泓翔位於 新北市○○區○○路0段000巷000號7樓住處樓下之統一超商 ，交付甲基安非他命重約0.3 公克之予賴泓翔，並當場向賴
泓翔收取現金2,000元，且因此獲取多得0.2公克甲基安非他 命之利益。惟矢口否認涉犯販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊 主觀上並無營利意圖，至多僅成立幫助施用第二級毒品罪云 云。辯護人則以：㈠原判決援引違憲之最高法院97年度台上 字第3995號、101年度台上字第3406 號刑事判決倒置舉證責 任，以被告不能以反證證明自己並無營利意圖，即逕自依「 被告若非有利可圖，豈有甘冒查獲風險為上開毒品交易」等 情，認定被告應成立販賣罪，實有違無罪推定原則、罪疑惟 輕法理，牴觸憲法第16條保障人民訴訟權之意旨及刑事訴訟 法第161 條檢察官應負舉證責任之規定；㈡又原審判決載稱 ：「證人李軒立到庭作證，表示『被告鄭博文於民國101年4 月2 日，帶賴泓翔來找我買毒，在此之前並未看過賴泓翔。 』顯見被告鄭博文係於民國101 年4月2日以後，才開始與賴 泓翔合資購買毒品，此時才有成立轉讓毒品罪或幫助施用毒 品罪之餘地。本件係發生於101年2月24日，被告僅有成立販 賣罪之可能。」等語。縱使證人李軒立所證屬實，惟「賴泓 翔是否見過李軒立」與「賴泓翔是否與鄭博文合資購買李軒 立之毒品」本屬二事，原審將兩者予以連結，難謂允洽，違 反論理法則等語置辯。
二、經查：
㈠被告確於101 年2月24日上午3時許，在賴泓翔位於新北市○ ○區○○路0段000巷000號7樓住處樓下之統一超商，交付甲 基安非他命重約0.3公克之予賴泓翔，其對價為2,000元等情 ，迭據被告坦承不諱，先於偵查中供承：「（經提示附表一 編號1至6所示之通訊監察譯文）這些對話是我販賣安非他命 給賴泓翔的對話，這是本來是要去桃園觀音跟上游買毒品， 但是沒買到，後來還是跑到三重跟李軒立買的。這次我是以 4,000元買到1公克（含袋重）的安非他命給賴泓翔，在他家 樓下的統一超商交易。該次李軒立算我3,600 元，我只有賺 400元。」等語（偵卷第92 頁）；復於原審審理時供承：我 有於101年2月24日凌晨去賴泓翔住處樓下的統一超商找他。 他那時候有先把2,000 元交給我，要我幫他處理毒品，說要 跟我一起合拿，因為他老婆在家裡，他不方便離開，所以他 就把錢拿給我，之後我就幫他找李軒立拿毒品。之後我有去 三重找李軒立購買1公克4,000元的毒品。那次我去拿後，我 有多倒一些給自己，我倒了0.3 公克給賴泓翔，我自己拿了 0.7公克等語（原審卷第133頁反面至第134 頁正面）；證人 賴泓翔則於偵查中證稱：「（經提示附表一編號1至6所示之 通訊監察譯文）這是我跟被告交易毒品內容，當天我與鄭博 文約定在我住處附近的統一超商門口，於2月24日上午3時許
交易安非他命毒品，當時我以2,000 元向鄭博文購買安非他 命0.7公克。」等語（偵卷第111、112 頁）。互核兩人供、 證內容，除就交付之甲基安非他命重量部分略有不符外，就 雙方就渠等係以電話聯絡後，於上開時、地交易及交易金額 為2,000 元等情，均相吻合，復有附表一被告與賴泓翔之通 訊監察譯文可佐（詳如以下㈡所述），應認被告於原審審理 時所為上開不利於己之供述，堪予採信。至被告所交付予賴 泓翔之甲基安非他命之重量究係1公克、0.7 公克抑或0.3公 克，及金額究係為4,000元抑或2,000元等節，被告及證人賴 泓翔所為之歷次供述雖略有不符，衡酌被告於審理中所陳之 交易金額、數量及所賺取約0.2 公克之甲基安非他命等語較 為明確，應以其於原審審理中所稱之甲基安非他命交易重量 、金額較為可採。
㈡況經警對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察結果，被告與賴泓翔所使用之門號0000000000號行動電 話於101年2月23、24日有為附表一所示之通話內容，有原審 法院101 年度聲監字第000136號通訊監察書1 紙（原審卷第 111頁）、通訊監察譯文1份（偵卷第12至16頁）在卷可查。 其中，附表一編號3 可以佐證被告所供原係欲至桃園縣觀音 鄉取得甲基安非他命之經過；編號6 可以佐證被告與賴泓翔 見面並交付甲基安非他命之時、地；編號7 其通話日期時間 為101年2月24日下午6時57分9秒起，固已在被告交付毒品與 賴泓翔之後，然由其交談內容，賴泓翔（譯文中之B ）曾向 被告被告（譯文中之A ）抱怨：「我叫賴皮翔，你才是大賴 皮咧，你拿的是什麼東西」、「因為你那個東西來重量都不 夠」、「你昨天拿那個來我看到就很想笑」等語，顯係對於 被告交付之甲基安非他命重量、品質並不滿意，亦可佐證被 告於此通話之前，已將甲基安非他命交付予賴泓翔，且已取 得對價，堪認被告前開所供與事實相符。
三、被告及其選任辯護人固辯稱：被告固有以2,000 元對價，交 付0.3 公克甲基安非他命予賴泓翔之舉，然並非基於營利意 圖所為，係幫助賴泓翔施用第二級毒品云云。然查： ㈠被告於原審審理時已坦承有自本案毒品交易行為中獲取重約 0.2公克甲基安非他命之利益，以被告自承1公克甲基安非他 命4,000 元之價格計算，被告於本次交易所賺取之甲基安非 他命（重約0.2公克），折合現金為800元，至堪認定。 ㈡而按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買
者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，被告固稱並無營利之販賣意圖。惟查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌 而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，應無平 白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險。被 告為智識正常之成年人，渠對於甲基安非他命價格昂貴，取 得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此懸有重典處罰，當知之甚稔；而被告與賴泓翔之間係因 從事同業之工作機緣而認識（本院卷第76頁反面參照），亦 非同公司之同事，並無特殊之情誼關係，交情並非至深。本 件依附表一編號3 所示通訊監察譯文之通話內容所載，被告 於接獲賴泓翔撥打欲購買毒品之電話後，旋即趕往桃園縣觀 音鄉欲向其上游購毒未果，嗣又轉向李軒立購買，再特意將 毒品送往上開處所交予賴泓翔等情觀之，若非有利可圖，豈 有此舉？應認被告主觀上確有從中取利之意圖，客觀上亦確 有因此而牟得利益等情甚明。從而，被告所為主觀上確具營 利意圖，亦堪認定。
㈢至被告及辯護人所辯被告係與賴泓翔合資向李軒立購買毒品 ，賴泓翔於101年2月24日本亦欲與被告一同前往向上游購買 甲基安非他命，惟因賴泓翔妻在家，始請被告出面幫賴泓翔 購買後轉交乙節，則據證人賴泓翔於偵查中明確證稱：伊係 先後分別向被告（綽號阿風）、李軒立（綽號阿貴）購買毒 品；李軒立係被告介紹伊認識，大約於101 年3、4月間才開 始向李軒立購買毒品，交易地點則大部分都是在三重區三和 路夜市附近，每次都是買1,000元等語（偵卷第111、112 頁 參照），足見依證人賴泓翔之認知，無論被告或李軒立均係 其購買毒品之對象，並無與被告合資向李軒立購買毒品之情 事；況證人李軒立（所涉販賣第二級毒品案件，另經本院以 102年度上訴字第353號判決有罪確定）於原審審理時亦證述 略以：伊販賣毒品兩次給賴泓翔就是本院102 年度上訴字第 353號判決書所載的2次；被告帶賴泓翔來找伊買毒品的時間 ，是在101 年4月2日，在這之前伊沒有見過賴泓翔等語（原 審卷第131 頁），亦核與證人賴泓翔上開所證相符，亦堪佐 證。至附表一編號1至7之通訊監察譯文，亦無一語言及被告 與賴賴泓翔合資向李軒立購買毒品之相關內容。反而，依附 表一編號1至編號3通訊監察譯文，被告對賴泓翔稱：「好啊 ，看等一下你有沒有良心，多補貼給我一點」，亦可佐證被 告確以如其自白之模式，藉自賴泓翔向其購得之毒品當中，
抽取部分毒品而營利。被告主觀上既有營利之意圖，客觀上 亦有從中得利之事實，即難以合資購毒為由，解免其販賣毒 品之罪責，亦無僅論以轉讓或幫助施用第二級毒品罪之餘地 ，是認被告及辯護人上開辯解，均不足為有利於被告之認定 。
㈣至如附表一編號7 所示之被告與賴泓翔間通訊監察譯文，二 人固有提及各出資一半購買毒品，以及如何分配購得毒品之 議，惟此已在事實欄所載之被告販賣犯行完成，被告從中抽 取部分得利，致賴泓翔發覺其所購得之第二級毒品甲基安非 他命品質、數量均有未足之後，無從遽為有利被告之認定。 ㈤被告選任辯護人另以原審援引之最高法院判決違憲等詞置辯 ，惟按：
⒈最高法院97年度台上字第3995號、101 年度台上字第3406號 刑事判決固以「舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種 非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作 為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴」，然按「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。 但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項 定有明文，此即事實審法院對於證據證明力綜合評價，依自 由心證認定事實之界限。惟具體個案中，經驗法則、論理法 則究何所指？不能不予以具體化，以資適用。前揭最高法院 刑事判決意旨，無非係依交易甲基安非他命之常情，亦即① 眾所周知販賣甲基安非他命乃政府嚴刑懸禁之違法行為；② 毒品交易中，販賣者得任意增減毒品之份量、品質，亦無固 定價格，一般難以查知販入、售出價格等背景事實，憑以補 充販賣毒品案型中，刑事訴訟法第155條第1項之抽象經驗法 則、論理法則之具體內容，進而據以評斷該判決之事實審法 院於特定具體個案，就行為人有無營利意圖之事實認定是否 妥適，並未因此倒置舉證責任。核其作用，無非係以具體之 經驗法則、論理法則，進一步標定自由心證之範圍，致檢察 官之實質舉證責任（包含說服責任）獲有減輕之反射效果而 已。況被告既已自承營利意圖，亦無引據前引最高法院判決 ，任意推定事實之情事，辯護人執此指摘原判決之事實認定 有違無罪推定原則、倒置舉證責任，侵害憲法保障之被告訴 訟權云云，尚有誤會。
⒉至「賴泓翔是否見過李軒立」與「賴泓翔是否與鄭博文合資 購買李軒立之毒品」固屬二事，然依證人李軒立、賴泓翔所 證，賴泓翔係自101 年3、4月間起，始經被告之介紹，直接 向李軒立購買第二級毒品甲基安非他命施用，且亦無其他可 資認定被告與賴泓翔此前係向李軒立合資購買毒品之事證，
亦據本院認定說明如前，原審所為載述，當係同此意旨，核 與此部分之事實認定不生影響。
四、被告及選任辯護人復聲請傳訊賴泓翔到庭行交互詰問，惟按 當事人聲請調查之證據，如屬不能調查者，應認為不必要之 證據（刑事訴訟法第163 條之2第1款參照）。證人賴泓翔業 經新北地方法院檢察署於102 年5月31日以新北地檢102年新 北檢玉真偵平緝字第2671號發佈通緝，有其通撤緝資料存卷 可按，其經本院依法傳喚，並未到庭，客觀上可認已逃亡而 無法調查。此項證據調查之聲請即應予駁回。
五、綜上，被告所涉上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，應依 法論科。
六、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 公告列管之第二級，依法不得販賣，是核被告事實欄所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被 告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為上開販賣第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又按毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，除限以所犯為該 條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均 自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決 可資參照）；再按同條項之規定，係指偵查及審判中均有自 白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪， 但僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即 符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向 有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即 使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年台上字第3172號 判決可資參照），查本案被告固否認涉有上開事實欄之販賣 第二級毒品犯行，惟查被告於偵查中自承：「... 這次我是 以4,000元賣1公克（含袋重）的安非他命給賴泓翔，在他家 樓下的統一超商交易。該次李軒立算我3,600 元，我只有賺 400 元。」、「...但如果含袋重0.7公克安非他命的話，我 只有賺1、200元。」等語（同上偵卷第92頁）；復於原審審 理中陳稱：「（你拿到賴泓翔交付的2,000 元之後，有去找 李軒立購買毒品嗎？）有。」、「（問：你購買多少毒品？ ）1克4,000元的毒品。」、「那次我去拿之後，..我有多倒 一些給自己，我倒了0.3 給他（按指賴泓翔），我自己拿了 0.7走。」等語（原審卷第133頁反面、第134 頁正面），則 被告於偵查及審理中雖就所販賣予賴泓翔之甲基安非他命重
量、金額及所獲取之利益等情雖略有不符，然審酌其於偵查 及審理中均坦承確有於上開時、地交付甲基安非他命予賴泓 翔，並向賴泓翔處收取價金，甚且均坦承有因此獲取財產上 之利益，因認被告於審理時雖否認犯行，然已對本案犯罪事 實之主要部分為肯定之供述，僅係就其行為是否該當於販賣 第二級毒品罪之法律適用上有所爭執，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
七、原審以被告此部分販賣犯行罪證明確，適用毒品危害防制條 例第4 條第2項、第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並審 酌被告明知流毒無窮，無視毒品對國人身心健康及社會秩序 可能造成之危害，為牟私利竟販賣第二級毒品甲基安非他命 予他人以營利，其行為應予非難，並兼衡其犯罪動機、目的 、手段、販賣及轉讓毒品之數量均非高、販賣毒品所得之利 益尚屬微薄及犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑4 年 ；有關沒收部分，並說明被告犯販賣第二級毒品罪所得之現 金2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡1 張），雖係被告犯販賣第二級毒品 犯行聯絡所用，然被告於原審審理中陳稱：該行動電話非伊 申請等語（原審卷第134 頁反面），亦乏其他證據足認係被 告所有之物，尚難宣告沒收等語，核其認事用法，並無不合 ，量刑亦屬妥適。被告執詞上訴，否認此部分犯行，核無理 由，已據本院逐一說明指駁如前，應駁回其上訴。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非安他命之犯意，於101年2 月26日下午9時21 分後之某時許，在賴泓翔上開住處附近之 某超市，以2,000 元的代價，販賣第二級毒品甲基安非他命 0.5公克予賴泓翔施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自 白，須賴補強證據，以擔保其自白之真實性，為刑事訴訟法 第156條第2項所明定；所謂補強證據，就其性質而言，係指 如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；若 從其數量言，則指補強證據補充性之問題，亦稱充分性，即 如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。
前者應從一般之證據能力求其解決，為法律所規範，後者乃 證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷。須以此項證據 與自白或其他供述證據相互利用，為綜合判斷，而足以認定 犯罪事實者，始屬充足（最高法院101 年度台上字第5377號 刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨以被告另涉有此部分之販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，無非係以被告於偵查中之不利於己之陳述、被告 所使用之門號0000000000號行動電話於101年8月26日之通訊 監察譯文1 份（通話內容詳如附表二通訊監察譯文，偵卷第 16至17頁）為主要論據，認為被告既已自白「於101年2月26 日21時21分20秒後之某時，在新北市五股區成泰路附近某超 市前，交付第二級毒品甲基安非他命予證人賴泓翔」之事實 ，復有通訊監察譯文可佐；再依最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨，縱被告於前揭 時、地交付甲基安非他命予賴泓翔，其收取之對價不能證明 高於被告進貨之價格，亦足以認定被告此部分販賣第二級毒 品之犯罪事實。訊據被告固仍自白有於101 年2月26日晚上9 時以後不久，在新北市五股區成泰路附近某超市前，交付第 二級毒品甲基安非他命予證人賴泓翔等情，惟堅詞否認有何 販賣第二級毒品犯行，並為無罪答辯，復辯稱：那次是伊跟 賴泓翔一起去找李軒立，賴泓翔把錢拿給李軒立，這次也是 在三重，也是拿1克4,000元，拿到毒品後由賴泓翔他自己倒 ，一人一半等語；被告之選任辯護人則以：被告與賴泓翔係 共同合資向李軒立購買毒品，每次1公克，每人均分0.5公克 ，各支付2,000 元的價金，交易方式係賴泓翔先透過被告向 李軒立購買毒品，再由被告均分予賴泓翔，故認被告並無營 利意圖，其所為縱經認定有罪，應僅論以毒品危害防制條例 第10條第2項施用第二級毒品之幫助犯等語，為被告置辯。四、經查：
㈠被告於偵查中固自承：（經提示附表二所示之通訊監察譯文 ）這次我是向李軒立拿安非他命，賴泓翔本來說他要到三重 李軒立住家附近來找我，但是他很久都沒出現，後來賴泓翔 就約我到他家附近的超市，我在超市旁以2,000元賣0.5公克 的安非他命給賴泓翔，但是這次我沒有賺錢還賠500 元，因 為這次賴泓翔凹我等語（偵卷第93頁）；惟於原審審理時改 稱：當日係伊與賴泓翔2 人一起去找李軒立，由賴泓翔將錢 拿給李軒立，再由賴泓翔自己倒一人一半等語（原審卷第10 2 頁正面）；復於本院審理時陳稱：「那次是我們一起去找 李軒立，因為前一次賴泓翔覺得不夠，這一次一樣是我們平 分，拿錢過去。我們一起過去三重找李軒立，從賴泓翔家出
發，我開車在賴泓翔家樓下超商載他，去三重龍門路找李軒 立，錢是賴泓翔自己交給李軒立的，我的錢一上車就拿給賴 泓翔，李軒立是把毒品交給賴泓翔，我們拿到毒品就直接在 車上均分。」云云（本院卷第113 頁參照）。觀諸被告於偵 查及審理中就其是否於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非 他命予賴泓翔之經過情形，所言並非一致；其於偵查中雖陳 稱有「賣」甲基安非他命予賴泓翔，然又辯稱其不僅未獲取 利益反倒「賠」錢等語，亦不該當販賣毒品罪須具「營利意 圖」之主觀要件。況依其防禦方法，不無引據附表一編號7 之通訊監察譯文有關其與賴泓翔各出資一半之對話內容，支 持其與賴泓翔合資向李軒立購毒模式之辯解而為防禦，除否 認被訴101年2月26日之販賣第二級毒品犯行外，另亦為被訴 同年月24日經本院論罪科刑之販賣第二級毒品犯行同為辯解 ，因認被告於偵查中就被訴於101年2月26日販賣第二級毒品 所為之自白，及其於審理時所供內容，是否與事實相符，容 非無疑。
㈡況證人賴泓翔就101年2月26日與被告見面之情由證稱：「（ 經提示附表二所示之通訊監察譯文）這次我沒有印象跟他【 按指被告】見面幹什麼。」等語（偵卷第112 頁參照），亦 未指述被告有販賣甲基安非他命予伊之事實，則被告上開偵 查中之供述既非對於販賣第二級毒品罪構成要件所為之自白 ，亦無其他證據得佐證其所言為真，自難執此作為認定被告 涉有販賣第二級毒品犯行之積極證據。
㈢況按以通訊監察譯文作為販賣毒品犯罪事實之補強證據，必 須其對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒 品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之 對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品， 除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證 明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語， 與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或 司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上 有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本 身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院10 1 年度台上字第1681號判決意旨參照）。查檢察官提出如附 表二所示之通訊監察譯文1 份（偵卷第16至17頁），固可見 被告於當日下午7 時26分許起，使用上開門號行動電話與賴 泓翔所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，然細繹其該 次通話內容，實未有任何關於毒品交易之重量、金額及暗語 之陳述，至多僅得證明被告於當日下午9 時21分許，有與賴 泓翔相約於賴泓翔住處樓下附近之「得意蘭」超市見面，則
渠等該次見面之原因是否與毒品交易有關？交易之詳情為何 ？除被告前後不一之不利於己之陳述外，仍有不明。況被告 所為不利於己之陳述，又有上揭不能盡信之情由，證人賴泓 翔又未指述被告販賣毒品予伊之事實，尚難以附表二所示之 通訊監察譯文採為認定不利被告認定之依據。
五、綜上，公訴人所舉之各項證據，均不足以認定被告有於101 年2 月26日21時21分20秒後之某時，在新北市五股區成泰路 附近某超市前，販賣第二級毒品甲基安非他命予賴泓翔之事 實；此外，復查無其他積極證據，足證被告涉有此部分之販 賣第二級毒品犯行，揆諸上開說明，既不能證明被告此部分 犯罪，自應為無罪之諭知。又辯護人雖認被告此部分所為倘 經認定有罪，係犯幫助施用第二級毒品罪云云，惟公訴人所 提出之上開證據既不足以認定被告有於上開時、地交付甲基 安非他命予賴泓翔之情，自無從另行認定被告有何幫助施用 第二級毒品之犯行，或變更法條為該項罪名，附此敘明。原 審同此認定，就此部分諭知被告無罪，尚無不合。檢察官上 訴未提出新事證，亦無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決提起上訴，以有刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 2 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一【通訊監察譯文】
┌─┬────┬─────┬──┬─────┬──────────────┬──────┐
│編│ │Ａ │聯絡│Ｂ │通 話 內 容 譯 文 │ 卷頁位置 │
│ │日期時間│姓名及電話│ │姓名及電話│ │ │
│號│ │號碼 │方向│號碼 │ │ │
├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤
│1 │101 年2 │鄭博文 │← │賴泓翔 │A：喂。 │101 年度偵字│
│ │月23日上│0000000000│ │0000000000│B：有做嗎？ │第23844 號卷│
│ │午9 時58│ │ │ │A：有啊，就真的在做工啊。 │第12頁 │
│ │分20秒 │ │ │ │B：有喔哈哈。 │ │
│ │ │ │ │ │A：你那個我有幫你喬了，在我 │ │
│ │ │ │ │ │ 家，我下班再打給你。 │ │
│ │ │ │ │ │B：好。 │ │
├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤
│2 │101 年2 │鄭博文 │← │賴泓翔 │A：喂。 │同上偵卷第12│
│ │月23日下│0000000000│ │0000000000│B：還沒下班嗎？ │頁 │
│ │午7 時28│ │ │ │A：下班了呀！整個人好累！ │ │
│ │分22秒 │ │ │ │B：你在家嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A：對啊！ │ │
│ │ │ │ │ │B：你大約多久要出門？ │ │
│ │ │ │ │ │A：有呀！我等一下要出門！ │ │
│ │ │ │ │ │B：那順便繞過來一下。 │ │
│ │ │ │ │ │A：好啦！你老婆不在嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │B：在啊！ │ │
│ │ │ │ │ │A：有你還要叫我過去！等一下 │ │
│ │ │ │ │ │ 你老婆又再問我們阿翔晚上 │ │
│ │ │ │ │ │ 不睡，又跑到哪裡去？ │ │
│ │ │ │ │ │B：沒有啦！買菸而已。 │ │
│ │ │ │ │ │A：好啦。 │ │
├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼──────┤
│3 │101 年2 │鄭博文 │← │賴泓翔 │A：喂。 │同上偵卷第12│
│ │月23日下│0000000000│ │0000000000│B：出門了沒？ │至13頁 │
│ │午8 時11│ │ │ │A：我人現在開車來觀音啦！ │ │
│ │分42秒 │ │ │ │B：觀音！去觀音幹嘛？ │ │
│ │ │ │ │ │A：處理你的呀！ │ │
│ │ │ │ │ │B：你不是說在家裡？ │ │
│ │ │ │ │ │A：家裡的被我女友吃完了！ │ │
│ │ │ │ │ │B：她住在你家喔！ │ │
│ │ │ │ │ │A：對呀！回去的時候就都用完 │ │
│ │ │ │ │ │ 了！ │ │
│ │ │ │ │ │B：是你先拿給別人喝還是她喝 │ │
│ │ │ │ │ │ 完？ │ │
│ │ │ │ │ │A：沒有啦！他就知道我有酒就 │ │
│ │ │ │ │ │ 先自己喝！因為我今天加班 │ │
│ │ │ │ │ │ ，她就等的很生氣就喝完了 │ │
│ │ │ │ │ │ ！剛剛跟她吵完就出門跑來 │ │
│ │ │ │ │ │ 觀音要買酒！ │ │