台灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2077號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃冠誌
選任辯護人 柯清貴律師
上 訴 人
即 被 告 陳威凱
選任辯護人 徐維良律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃
園地方法院101年度矚訴字第2號，中華民國102年3月29日第一審
判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26430
、31287號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制 條例所定之第三級毒品，不得販賣，仍先後為下列行為： ㈠丙○○與乙○○共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，於民國99年11月23日晚間11時57分25秒許，丙 ○○接獲劉家偉以0000000000號行動電話撥打至其所有暨 持用0000000000號行動電話之來電，經劉家偉詢問愷他命 價格，即告知每包為新台幣（下同）300元，迨翌日（99 年11月24日）凌晨4時13分22秒許，再度接獲劉家偉以上 開相同方法聯絡之來電，經劉家偉表示欲購買愷他命1包 ，即應允之，並以其上開行動電話撥打乙○○所有暨持用 之0000000000號行動電話，指示乙○○持送愷他命予劉家 偉及撥打劉家偉之上開行動電話約定交易地點等事項，乙 ○○依其指示與劉家偉聯絡後，即於同日凌晨某時許，前 往桃園縣平鎮市之長江加油站附近，將愷他命1包交予劉 家偉，並收取劉家偉支付之價金300元。
㈡丙○○意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意，於99年12 月11日晚間9時20分36秒許，接獲李建煌以0000000000號 行動電話撥打至其上開行動電話之來電，經李建煌表示欲 購買愷他命1包，即與李建煌約定價格為400元及交易地點 在桃園縣楊梅市楊梅交流道附近之肯德基速食店前，並撥 打電話予具有共同犯意聯絡之鍾利鴻（未據起訴），指示 鍾利鴻持送愷他命予李建煌，鍾利鴻再轉請亦具有共同犯 意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「小景」之成年男子，於 同日晚間某時許，前往上開約定地點，將愷他命1包交予 李建煌，並收取李建煌支付之價金400元。
㈢丙○○意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意，於100年3 月18日晚間10時6分32秒許，接獲李建煌以上開相同方法 聯絡之來電，經李建煌表示獲欲購買愷他命1包後，即與 李建煌約定在其位於桃園縣楊梅市○○街00巷0號之住處 交易，嗣於同日晚間10時10分許，在其住處將愷他命1包 交予李建煌，並收取李建煌支付之價金400元。 ㈣乙○○意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意，於100年1 月30日上午6時44分8秒許，接獲金滿中以0000000000號行 動電話撥打至其上開行動電話之來電，經金滿中表示欲購 買愷他命後，即與金滿中約定交易地點在桃園縣中壢市環 中東路與林森路交岔路口附近之計程車行，旋撥打電話指 示具有共同犯意聯絡之「小景」，於同日上午7時8分許， 前往上開計程車行，將愷他命1包交予金滿中，並收取金 滿中支付之價金400元。
㈤乙○○意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意，於100年1 月31日上午11時8分27秒許，接獲甲○○以0000000000號 行動電話撥打至其上開行動電話之來電，經甲○○表示欲 購買愷他命，即相約在陳女位於桃園縣中壢市○○○街0 號19樓之13租屋處交易，嗣同日上午11時33分25秒許，依 約前往上址樓下，將愷他命1包交予甲○○，並收取甲○ ○支付之價金1,000元。
㈥乙○○意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意，於100年1 月31日下午2時39分08秒許，接獲甲○○以上開相同方法 聯絡之來電，經甲○○表示表示欲購買愷他命，即相約在 上址交易，嗣同日下午3時14分36秒許，依約前往該地點 ，將愷他命1包交予甲○○，並收取甲○○支付之價金1,0 00元。
嗣因警方早已循線對丙○○、乙○○之上開行動電話門號實 施通訊監察，且掌握渠等販賣上開愷他命之情資，並於100 年10月3日分別拘提丙○○、乙○○到案，而查獲上情。二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局、新竹市警察局第三分局報 請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。上訴人即被告丙○○（下 稱被告丙○○）及其辯護人於本院準備程序中雖主張證人劉 家偉於警詢時之陳述無證據能力，上訴人即被告乙○○（下
稱被告乙○○）及其辯護人於本院準備程序中亦主張證人劉 家偉、甲○○於警詢時及偵查中之陳述無證據能力。惟劉家 偉、甲○○於警詢時所為之陳述，與審判中不符，而渠等歷 次陳述均未提及警詢過程有何司法警察違法取證之情形，且 渠等於警詢時甫到案接受詢問，未及深思利害關係，亦無人 情壓力，承辦警員復提示相關通訊監察譯文以供辨認及回憶 ，並非無端憑空揣想，相較於渠等嗣於審判中出現迴護被告 2人之情形（如下述），顯具有「較可信之特別情況」，而 本案關於此部分事實，雖有通訊監察譯文相佐，仍須有買方 之直接指證，方得具體認定其情節，且渠等於偵查中以證人 身分所為陳述，又未臻詳盡明確，故渠等於警詢時之陳述自 為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規 定，應具有證據能力。另甲○○、劉家偉於偵查中之陳述， 係檢察官依法命其具結後所為，又無何等顯不可信之情況， 嗣於原審及本院審理時復分別傳喚渠等到庭接受交互詰問， 其對質詰問之欠缺業已補正，依刑事訴訟法第159條之1規定 ，均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本判決下列所引言詞及書面之供述 證據，檢察官、被告2人及辯護人等均同意有證據能力（見 本院卷第60頁背面），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異 議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適 當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何販賣愷他命犯行， 被告丙○○辯稱：伊僅係幫忙劉家偉、李建煌詢問愷他命之 價格，並未販賣或交付愷他命，且劉家偉、李建煌之證述均 無客觀事證相佐，卷內通訊監察譯文亦不能證明伊有何販賣 愷他命情事，伊所為縱屬有罪，仍僅成立幫助販賣愷他命犯 行云云。被告乙○○辯稱：伊接獲被告丙○○來電後，係轉 請另名藥頭（指毒品來源者）持送愷他命予劉家偉，但伊與 該名藥頭最後均未前去交付愷他命，又伊接獲金滿中來電後 ，僅撥打電話轉介予另名藥頭，伊並未販賣愷他命予金滿中 ，另甲○○來電之際，非伊本人接聽電話，伊原本應允至甲 ○○住處玩樂，但後來未赴約，亦未販賣愷他命予甲○○，
甲○○可能係挾怨報復誣指伊販賣毒品云云。
二、經查：
㈠上揭事實欄一㈠所示被告丙○○、乙○○共同販賣愷他命予 劉家偉之事實，業據證人劉家偉於警詢時證述明確（見偵字 第26430號卷第48至49頁），核與渠3人間以上述行動電話連 繫之通訊監察譯文顯示：「（99年11月23日晚間11時57分25 秒）被告丙○○：喂。劉家偉：你在哪裡？被告丙○○：誰 ？劉家偉：家偉啊！被告丙○○：家偉喔！在埔心。劉家偉 ：你在埔心？你現在那邊問一個多少？被告丙○○：一樣30 0啊！劉家偉：是喔，好，我等一下打給你。（99年11月24 日凌晨4時13分22秒）劉家偉：你在哪裡？被告丙○○：家 裡啊，幹嘛？劉家偉：有沒有東西阿？拿不到。被告丙○○ ：怎樣拿不到？劉家偉：他們剩1,000的，月底乾囉，沒有 錢啊！被告丙○○：什麼東西啊！劉家偉：下咩！被告丙○ ○：有啊，我不是有給你他的電話？劉家偉：他就講沒有咩 ，真的咩，不然打電話問他？被告丙○○：他說他沒有？劉 家偉：嘿咩，他說剩整支，1,000的咩！被告丙○○：靠夭 咧，你跟誰在家裡？劉家偉：就我跟我朋友那些而已啊！被 告丙○○：機八，你拿1個而已，幹，媽的。劉家偉：月底 了咩，沒有錢了。被告丙○○：誰叫你這麼愛喝酒。劉家偉 ：你趕快想辦法。被告丙○○：你自己去平鎮拿！劉家偉： 平鎮哪裡？被告丙○○：長江加油站啊！劉家偉：長江？會 不會太遠一點？被告丙○○：不然你拿1個，叫他們送這麼 遠。劉家偉：先幫我喬一下，認識這麼久了。被告丙○○： 你打私人號碼，我哪知道你誰？劉家偉：你打我原本那一支 手機，0976的。(99年11月24日凌晨4時16分10秒）被告丙○ ○：家偉要1個，要送嗎？被告乙○○：送啊，家偉是誰？ 被告丙○○：就當兵騎重機那個啊！被告乙○○：你給他那 個，我們的公線啊！被告丙○○：你跟他講，你打給他啦！ 0000000000。被告乙○○：好，拜拜。（99年11月24日凌晨 4時29分15秒）被告丙○○：他們有打給你嗎？劉家偉：有 有有，我現在要過去拿了。被告丙○○：喔，你自己去長江 拿喔？劉家偉：沒有，我跟我朋友一起去啊！謝啦！拜拜！ 被告丙○○：喔，好啦」等對話內容相符（見同上卷第305 頁），且被告丙○○一再供稱其係「幫忙」劉家偉等情，可 見雙方關係非惡，而劉家偉購買愷他命供己施用，並未涉及 何等刑責，亦無減免自身刑責之誘因，倘被告丙○○、乙○ ○確未販賣愷他命，又何須特意誣指渠2人涉及販賣第三級 毒品重罪！足見劉家偉證述之上開情節確與事實相符。至劉 家偉於警詢時雖稱愷他命價格為400元云云（見同上卷第48
頁），然斯時警方並未提示雙方論及愷他命價格之通訊監察 譯文（即上開99年11月23日晚間11時57分25秒部分）予劉家 偉閱覽，劉家偉僅憑記憶陳述此部分細節，致與實際交易價 格略有齟齬，應係時光推移記憶流逝之合理現象，尚不得執 此遽謂其證詞全然不可採信，再衡酌上開通訊監察譯文顯示 斯時雙方交易價格為300元，劉家偉嗣於偵查中及原審時亦 一再陳稱該次係購買300元之愷他命等語（見同上卷第303頁 、原審卷㈡第151頁背面），爰認定此部分愷他命交易價格 為300元。另上開通訊監察譯文內容雖顯示劉家偉最初係對 被告丙○○詢稱：「你現在那邊『問』一個多少？」，且劉 家偉嗣於偵查中及原審時又翻稱：伊僅係請被告丙○○幫忙 詢問愷他命，並不清楚被告丙○○向何人詢問，亦不認識被 告乙○○，伊係於楊梅火車站後站附近之網咖店向其他藥頭 購買愷他命云云（見偵字第26430號卷第302至303頁，原審 卷㈡第151至153頁），然依上開通訊監察譯文內容觀之，被 告丙○○於電話中獲知劉家偉欲購買愷他命後，立即表示「 一樣300元啊」，並直接指定交易地點為「長江加油站」， 旋緊接以電話指示被告乙○○送交愷他命予劉家偉，再致電 劉家偉確認送交愷他命事宜，被告乙○○尚提及「我們的公 線」等情，在在顯示被告丙○○、乙○○係共同以賣方地位 出售愷他命予劉家偉，並無所謂「幫忙詢問價格」或「轉介 其他藥頭」之情形，再參諸劉家偉於原審時對檢察官就此部 分所為之質問，一再含糊推稱：「這我不清楚」、「沒有印 象」、「不清楚」、「不認識的」云云（見原審卷㈡第151 頁背面、第152頁），益徵其嗣於偵查中及原審時翻異前詞 所為之上開證述，純屬事後迴護被告2人之詞，要無足採， 亦無從援為有利於被告2人認定之依據。
㈡上揭事實欄一㈡所示被告丙○○與鍾利鴻、「小景」共同販 賣愷他命予李建煌之事實，業據證人李建煌於偵查中證述明 確（見偵字第26430號卷第119頁），核與渠等間以上述行動 電話連繫之通訊監察譯文顯示：「（99年12月11日晚間9時 20分36秒）被告丙○○：ㄟ，怎麼了？李建煌：在忙嗎？在 家裡喔？被告丙○○：沒有啊，在埔心。李建煌：你在埔心 喔，沒有在忙喔。被告丙○○：沒有啊！李建煌：是喔，有 嗎？被告丙○○：你要多少？李建煌：1多少？被告丙○○ ：1個4啊！李建煌：今天這麼貴啊？被告丙○○：5啊，比 較便宜啊！之前都賣5啊！李建煌：好啊！被告丙○○：你 要幾個？李建煌：1啊！被告丙○○：你要1個，好啊好啊！ 我等一下打給你。李建煌：我要去哪裡？多久，因為我現在 在龍岡。被告丙○○：龍岡？那你直接繞到長江加油站拿就
好啦！李建煌：長江加油站？跟誰拿？被告丙○○：威仔啊 ！我打電話跟他講。李建煌：威仔，好啦，那你叫他到加油 站找我。被告丙○○：你到加油站打給我。李建煌：我應該 很快就到了。被告丙○○：喔，好啦好啦。（99年12月11 日晚間9時21分54秒）被告乙○○：睡覺了。被告丙○○： 蛤，你在睡覺了？那猴子都在那邊厚？被告乙○○：嗯，好 像吧！被告丙○○：好好，我打給他，因為有人要。（99年 12月11日晚間9時22分43秒）被告丙○○：喂，你在哪裡？ 鍾利鴻：店裡阿！被告丙○○：喔，你等一下，阿ㄌㄨㄟ要 ，等一下我打給你，他好像到加油站了吧！鍾利鴻：長江喔 ！被告丙○○：嘿，我叫他到七彩門口等你。鍾利鴻：喔， 好好好。（99年12月11日晚間9時22分54秒）被告丙○○： 喂。李建煌：喂，不對阿！我去那邊我不順耶！被告丙○○ ：你直接去七彩拿就好啦！李建煌：我等一下不順。被告丙 ○○：你從龍岡回來耶！李建煌：我回去我走66啊！被告丙 ○○：靠夭，你走66。李建煌：不順耶！被告丙○○：那你 要到楊梅哪裡等他？還是你要到交流道等他，我叫他送到交 流道。李建煌：哪裡交流道？楊梅交流道？被告丙○○：對 啊對啊！不然在肯德基等他，我叫他送過去。李建煌：好啊 好啊！（99年12月11日晚間9時23分47秒）被告丙○○：喂 ，他在肯德基，他走66啦！鍾利鴻：喂，肯德基？被告丙○ ○：嘿，楊梅啊！鍾利鴻：楊梅，肯德基啊！被告丙○○： 對啊，多盧他，他拿1個，你就多盧他，叫他拿2個，或1,00 0就好。鍾利鴻：好好。被告丙○○：好好，拜拜。鍾利鴻 ：喂喂喂，你有他電話嗎？被告丙○○：喂？鍾利鴻：喂， 阿ㄌㄨㄟ電話幾號？被告丙○○：等一下喔，‧‧‧000000 00 00。鍾利鴻：喔好。被告丙○○：你現在過去啊！他已 經快到啦！鍾利鴻：現在不是我上班！被告丙○○：那你趕 快叫小景過去啊！鍾利鴻：喔，好好。（99年12月11日晚間 10時46分39秒）被告丙○○：喂，你們有拿給阿ㄌㄨㄟ嗎？ 鍾利鴻：有吧，小景有打給他啊！被告丙○○：喔，是喔， 好啦，有就好了。鍾利鴻：嗯」等對話內容相符（見同上卷 第306至307頁）。又上揭事實欄一㈡所示被告丙○○販賣愷 他命予李建煌之事實，亦據證人李建煌於偵查中證述明確（ 見同上卷第120頁），核與渠等間以上述行動電話連繫之通 訊監察譯文顯示：「（100年3月18日晚間10時6分32秒）李 建煌：在家嗎？被告丙○○：在啊。李建煌：準備好等我。 被告丙○○：你要多少？李建煌：1啊。被告丙○○：你要 過來我們家拿喔。李建煌：對啊我在附近而已啊。被告丙○ ○：喔喔好。（100年3月18日晚間10時10分45秒）李建煌：
我到了。被告丙○○：好好」等對話內容相符（見同上卷第 40頁）。且被告丙○○一再供稱：李建煌多次欲向伊購買愷 他命，伊請李建煌至伊住處聊天等語（見同上卷第76至77頁 ），可見雙方關係非惡，而李建煌購買愷他命供己施用，並 未涉及何等刑責，亦無減免自身刑責之誘因，倘被告丙○○ 確未販賣愷他命，又何須特意誣指被告丙○○涉及販賣第三 級毒品重罪！足見李建煌證述之上開情節確與事實相符。至 李建煌於偵查時雖稱：被告丙○○於上揭事實欄一㈡所示時 、地親自送交愷他命予伊云云（見同上卷第276頁），然此 部分證述與上開通訊監察譯文顯示被告丙○○係轉請鍾利鴻 、「小景」持送愷他命之客觀情狀不符，且李建煌嗣於原審 時亦證稱當時送交愷他命之人似非被告丙○○本人等語（見 原審卷㈡第69頁），是尚難遽認被告有此部分親自送交愷他 命予李建煌之行為，爰認定此部分愷他命交易過程如上揭事 實欄一㈡所示。另李建煌嗣於原審時雖翻稱：伊先前均向另 名綽號「小吳」之人購買愷他命，伊不記得是否有向被告丙 ○○購買愷他命，伊係至被告丙○○住處聊天及免費施用愷 他命云云（見原審卷㈡第68頁背面、第70頁、第72頁背面、 第73頁背面），然依上開通訊監察譯文內容觀之，被告丙○ ○於電話中獲知李建煌欲購買愷他命後，立即表示：「1個4 啊」、「到長江加油站拿」、「你要過來我們家拿喔」、「 喔喔好」等肯定回應，且逕予指定交易地點，其中99年12月 11日晚間部分，更以電話指揮鍾利鴻、「小景」送交愷他命 予李建煌，甚至主導交易價量及督促送貨進度，在在顯示被 告丙○○確有上揭販賣愷他命予李建煌之情事，衡以李建煌 於原審時對檢察官就此部分所為之質問，一再含糊推稱：「 沒什麼印象」、「好像不是」、「我忘記了」云云（見原審 卷㈡第68頁背面至第70頁背面頁），益徵其嗣後翻異前詞所 為之上開證述，純屬事後迴護被告丙○○之詞，要無足採， 殊無從援為有利於被告丙○○認定之依據。
㈢上揭事實欄一㈣所示被告乙○○與「小景」共同販賣愷他命 予金滿中之事實，業據證人金滿中於偵查中證述明確（見偵 字第26430號卷第268至269頁），核與渠等間以上述行動電 話連繫之通訊監察譯文顯示：「（100年1月30日上午6時44 分08秒）金滿中：喂，凱凱喔，小K啦，我要找你。被告乙 ○○：好，我叫人家去找你。金滿中：好，你叫他來我車行 這邊，叫他打給我。被告乙○○：好。（100年1月30日上午 6時45分02秒）小景：喂，幹嘛？被告乙○○：喂，到環中 東路的全聯福利中心，你知道嗎？小景：在哪裡？被告乙○ ○：就過丹尼爾，左手邊藍色看板的全聯，到那邊打給我。
小景：喔。被告乙○○：你先去我房間，我房間還有小新他 們放的6個。小景：小新身上的？被告乙○○：小新今天有 把剩下的放到我房間。小景：好。被告乙○○：先過去我房 間拿那6個，因為那個人可能拿滿多的。小景：好。（100年 1月30日上午6時50分34）金滿中：喂，你有叫他過來嗎？被 告乙○○：有阿！金滿中：喔，好。被告乙○○：嗯，881 。（100年1月30日上午6時50分57秒）小景：喂。被告乙○ ○：喂，你出門了嗎？小景：現在去阿！被告乙○○：沒有 ，他好像趕時間，他上次跟我一拿就拿3,000，所以你要快 去，不能讓他跑掉。小景：好。（100年1月30日上午7時1分 24秒）金滿中：還是你給我那弟弟的電話，他怎麼還沒到？ 被告乙○○：喔，等一下‧‧‧我手機壞了。金滿中：他騎 車還是開車阿？被告乙○○：他開車阿，開之前我開去找你 那臺。金滿中：喔，怎麼這麼久？被告乙○○：我有叫他快 一點。金滿中：好，幫我催他一下。（100年1月30日上午7 時2分39秒)被告乙○○：你到哪裡了？小景：喂，我現在在 那個‧‧‧這裡是‧‧‧等一下，我看一下啊，水果平價中 心這邊，你知道嗎？被告乙○○：水果平價中心，才剛過金 陵路而已喔？小景：金陵路？金陵路是哪一條？被告乙○○ ：反正，就一直往前開，看到左手邊有一家全聯福利社。小 景：全聯福利中心，我到了啊！被告乙○○：到了啊！到了 迴轉，一迴轉就停車。小景：迴轉？是停在全聯福利中心門 口嗎？被告乙○○：沒有，你就在全聯福利中心那條路迴轉 ，面對全聯福利中心左手邊，停在那邊就有人會去找你了。 小景：面對全聯福利中心左手，喔，好。（100年1月30日上 午7時7分28秒）金滿中：喂，他人咧？被告乙○○：蛤，沒 看到人喔，他在門口等你，我叫他找你，你在全聯嗎？金滿 中：你不是叫我在全聯路口這邊，一迴轉，迴轉我停在那個 胡椒蝦這邊？被告乙○○：對啊！嘿啊，好我叫他去找你。 （100年1月30日上午7時8分14秒）金滿中：喂。被告乙○○ ：他說他沒看到你耶！金滿中：喔，我走出來，紅色的亞哥 啦厚。被告乙○○：嘿啊，對啊，他說他停在胡椒蝦門口。 金滿中：喔，胡椒蝦，我看到人了，5683是不是？被告乙○ ○：我也忘記車牌，反正很破很破。金滿中：外表看不出來 ，應該是吧，紅色的。被告乙○○：紅色的」等對話內容相 符（見偵字第31287號卷第57至58頁）。且被告乙○○一再 供稱：伊有「幫忙」金滿中連繫愷他命交易事宜（見同上卷 第45頁、本院卷第59頁背面），可見雙方關係非惡，而金滿 中購買愷他命供己施用，並未涉及何等刑責，亦無減免自身 刑責之誘因，倘被告乙○○確未販賣愷他命，又何須特意誣
指被告乙○○涉及販賣第三級毒品重罪！足見金滿中證述之 上開情節確與事實相符。至被告乙○○與金滿中於通話中雖 未直接提及毒品交易之數量及價格等事項，然依上開通訊監 察譯文內容觀之，斯時金滿中僅向被告乙○○提及：「我要 找你」，被告乙○○即明瞭其意思，並立即回應：「我叫人 家去找你」，且於應允後，隨即致電「小景」指示：「先過 去我房間拿那『6個』」、「他（指金滿中）上次跟我一拿 就拿『3,000』，所以你要快去，不能讓他跑掉」，足見被 告乙○○與金滿中之上開對話確為愷他命交易之內容，初不 因渠等間已有默契致對話簡短未明示毒品種類及價量而有異 。另金滿中於原審時雖改稱：伊當時係請被告乙○○轉問他 人是否有愷他命，嗣另名藥頭前來販賣愷他命予伊云云（見 原審卷㈡第157頁背面、第158頁），然依上開通訊監察譯文 內容觀之，被告乙○○於電話中獲知金滿中欲購買愷他命後 ，立即為應允之回應，旋以電話具體指示「小景」如何拿取 及送交愷他命，甚至主導交易價量及指揮送貨流程，在在顯 示斯時確係被告乙○○販賣愷他命予金滿中，並無任何轉詢 問愷他命價格或轉請其他藥頭販賣愷他命之情形，足見金滿 中嗣後翻異前詞所為之上開證述，純屬事後迴護被告乙○○ 之詞，要無足採，亦無從援為有利於被告乙○○認定之依據 。
㈣上揭事實欄一㈤、㈥所示被告乙○○販賣愷他命予甲○○之 事實，業據證人甲○○於警詢時及偵查中證述明確（見偵字 第31287號卷第10頁背面、第33頁），核與渠等間以上述行 動電話連繫之通訊監察譯文顯示：「（100年1月31日上午11 時8分27秒）被告乙○○：喂？甲○○：凱凱，來我家啊。 被告乙○○：蛤，喔，好啦，我剛好要出門，好881。甲○ ○：好881。（100年1月31日上午11時16分49秒）甲○○： ㄟ，你快一點，好不好，還說有效率。被告乙○○：好，陽 明醫院右轉了啦。甲○○：還在陽明醫院，ㄟ多給我一點見 面禮。被告乙○○：還要見面禮，不要拗我。甲○○：我知 道咩，還是要拗一下。被告乙○○：不要拗我。甲○○：我 等一下跟你拿胖胖果，小胖。被告乙○○：好。（100年1月 31日上午11時29分27秒）被告乙○○：大塞車。甲○○：在 哪裡？到星光大道沒？被告乙○○：現在在‧‧‧到凱悅門 口。甲○○：我要等這麼久啊？為什麼這麼塞啊？被告乙○ ○：你沒看到一堆車喔？甲○○：沒有啊，我們這邊很空啊 ，威尼斯啊。被告乙○○：你要看大同路啊，在走了。（10 0年1月31日上午11時33分25秒）被告乙○○：沒看到你啊。 甲○○：蛤？在哪裡。被告乙○○：對面對面。甲○○：白
色車喔。被告乙○○：嘿嘿」、「（100年1月31日下午2時3 9分8秒）甲○○：我家我家。被告乙○○：好去你家。（10 0年1月31日下午2時48分58秒）甲○○：凱凱，快點。被告 乙○○：今天不管那裡都塞車。甲○○：塞車，很塞喔，有 下雨嗎？被告乙○○：沒有下雨啊。甲○○：你沒有送我們 1筒試看看。被告乙○○：送你喔，這我沒辦法作主耶。甲 ○○：好吧。被告乙○○：我都比你們甘苦，我都甘苦粉紅 甜心沒有時間去了，還拗我，都在外面拼命賺錢。甲○○： 唉，那個1筒氣而已。被告乙○○：我都比你們甘苦，懂不 懂。甲○○：我不懂，不想懂，到哪裡了？被告乙○○：到 中壢分局了。甲○○：快點啊。（100年1月31日下午3時2分 11秒）甲○○：在哪裡啊？被告乙○○：你打電話問朋友， 連綠燈都不會動。甲○○：很塞就對了。被告乙○○：你打 電話問你朋友，不是我很慢，下一趟我就騎摩托車了。甲○ ○：好啦，快點，等你啦。被告乙○○：我現在才到土地銀 行。甲○○：我家，快點，我家。（100年1月31日下午3時1 0分59秒）被告乙○○：可以下來了。甲○○：喔，好好好 。（100年1月31日下午3時13分3秒）被告乙○○：換車子喔 ，換紅色。（100年1月31日下午3時14分36秒）被告乙○○ ：你有沒有看到我啊？甲○○：在哪裡啊？被告乙○○：紅 色的車子。甲○○：那有紅色？被告乙○○：有一台BM，前 面有一台紅色。甲○○：我開錯門，我開到BM的車門。（10 0年1月31日下午4時21分29秒）甲○○發簡訊予被告乙○○ ：今天不足的晚上在跟你拿。（100年1月31日下午5時6分21 秒）被告乙○○：我那個，我明天過去粉紅甜心，再補你好 不好，我們家裡出了點事情，那個差一點點，明天去粉紅甜 心的時候補你，我就沒有過去了喔。甲○○：蛤？好，嗯」 等對話內容相符（見偵字第31287號卷第55至56頁），參諸 甲○○購買愷他命供己施用，並未涉及何等刑責，亦無減免 自身刑責之誘因，倘被告乙○○確未販賣愷他命，又何須特 意誣指被告乙○○涉及販賣第三級毒品重罪！足見其所證述 之上開情節確與事實相符。至被告乙○○雖指稱上開100年1 月31日上午11時8分27秒、11時16分49秒、11時29分27秒、 同日下午2時39分8秒、3時10分59秒、3時13分3秒、3時14分 36秒等部分通訊監察譯文所示之對話內容非其所為云云（見 本院卷第66頁背面至第67頁），然其中100年1月31日上午11 時29分27秒、同日下午3時14分36秒部分，經本院送請法務 部調查局實施聲紋比對鑑定結果，認係被告本人之聲音（其 餘部分無法進行聲紋比對），有該局聲紋鑑定報告書、語音 分析暨聲紋鑑定資料各1份在卷足憑（見本院卷第79至83頁
），另100年1月31日下午2時48分58秒、同日下午5時6分21 秒部分，則經被告自承為其所為（見本院卷第66頁背面、第 67頁），再衡酌上開各筆通訊監察譯文內容，甲○○均以「 凱凱」稱呼對方，雙方對話語意及敘事邏緝亦前後一致，過 程中又無換由他人與甲○○對話之情形，本院因認上開全部 通訊監察譯文內容均係被告乙○○與甲○○間之對話，被告 乙○○此部分所指，尚難憑採，上開通訊監察譯文自得採為 被告乙○○之論罪依據。另甲○○於本院審理時雖又證稱： 伊當時係向駕車搭載被告前來之司機購買愷他命，交付愷他 命及收取購毒價金之人，均為該名司機云云（見本院卷第10 9頁），然其所謂被告乙○○於電話中有提及要連繫另名藥 頭前往上述地點販賣愷他命一節（見本院卷第110頁背面） ，核與上開通訊監察譯文內容顯示係被告親自販賣及送交愷 他命之客觀情狀完全不符，亦與被告乙○○辯稱當時未至現 場等情齟齬（見原審卷㈡第39頁背面至第40頁、本院卷第59 頁背面），經本院質諸該名司機之性別、年齡等項，又迭次 含糊推稱：「忘記了」、「好像小孩子吧!忘記了」、「忘 記了，太久了」云云，再質以為何先前完全未提及上開司機 ，更籠統推稱：「那時候就說指認他（指被告乙○○），我 怎麼知道，就說指認他，沒有想到旁邊司機的事」云云（以 上見本院卷第112頁），足徵甲○○嗣後翻異前詞所為之上 開證述，純屬事後迴護被告乙○○之詞，要無足採，亦無從 援為有利於被告乙○○認定之依據。
㈤按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，而聯絡毒品買 賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪 構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯 罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字 第6329號刑事判決意旨參照）。被告丙○○、乙○○既均有 接洽及主導上揭愷他命交易之行為，縱令其間有未親自持送 愷他命予買主或收取價金之情形，仍係以自己犯罪之意思而 參與犯罪，且實行犯罪構成要件行為，均屬共同正犯，尚難 認渠等僅有幫助他人犯罪之情事。
㈥按販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣1 ，000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明 文，是販賣第三級毒品既屬重大違法行為，苟遭逮獲，後果
嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷 他命並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，而每次買 賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、 行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經毒品來源者坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟 其圖利之非法販賣行為則均相同，故縱未確切查得販賣所賺 取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況愷 他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒 遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。被告丙○○、乙○○甘冒刑罰重典販賣第三級毒品愷他命 予劉家偉、李建煌、金滿中、甲○○等人，揆諸上開說明， 自堪認有從中賺取差價或牟利之情事，渠等在主觀上具有營 利意圖，殆無疑問。
㈦被告2人雖以上情置辯，然依上揭客觀事證，渠等均係親自 接洽、主導或持送愷他命予劉家偉、李建煌、金滿中、甲○ ○等人，是被告丙○○辯稱：伊僅係幫忙劉家偉、李建煌詢 問愷他命價格云云，被告乙○○辯稱：伊僅轉知另名藥頭， 自己未販賣愷他命云云，顯不足取。另甲○○於本院審理時 明確證稱：伊與被告乙○○並無任何瓜葛或糾紛，亦非因涉 及毒品案件而自被告乙○○掛名負責之護膚店離職等語（見 本院卷第113頁），被告乙○○當庭就甲○○此部分證詞均 未表示任何不同意見（見本院卷第114頁），而被告乙○○ 所謂甲○○因施用毒品遭其開除一事，又難認係產生重大怨 隙之合理緣由，其空言指稱甲○○可能挾怨報復誣指其販賣 毒品云云，實不足取。
㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人所為辯解，均屬事 後圖卸推托之詞，要無足採，渠等犯行均洵堪認定，應依法 論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得販賣，核被告2人所為，均係犯同條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪（如附表所示），其意圖販賣而持 有愷他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告2人間就上揭事實欄一㈠部分，具有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯，又被告丙○○與鍾利鴻、「 小景」3人間，就上揭事實欄一㈡部分，亦具有犯意聯絡與
行為分擔，均為共同正犯，另被告乙○○與「小景」2人間 ，就上揭事實欄一㈣部分，具有犯意聯絡與行為分擔，均為 共同正犯。被告丙○○所犯上開3罪間及被告乙○○所犯上 開4罪間，均屬犯意各別，行為互殊，應分論處罰。另被告2 人行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同 年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依 第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其 限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累 加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單 獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後 ，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果， 修正後規定較有利於被告2人，依刑法第2條第1項但書規定 ，自應以修正後之新法為定應執行刑之準據，附此敘明。四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯