臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第61號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李伯雄
指定辯護人 義務辯護人陳怡勝律師
上 訴 人
即 被 告 蕭家偉
指定辯護人 義務辯護人古乾樹律師
上 訴 人
即 被 告 林輝煌
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴
字第41號，中華民國101年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署98年度少連偵字第45號、99年度少偵字第1
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
李伯雄成年人與少年共同殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案如附表所示之物沒收。
蕭家偉共同殺人，處有期徒刑陸年，扣案如附表所示之物沒收。林輝煌共同殺人，處有期徒刑陸年，扣案如附表所示之物沒收。 事 實
一、李伯雄前於民國92、93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等 案件，經本院以94年度上訴字第3825號判決判處有期徒刑1 年6月、3月，應執行有期徒刑1年8月，並經最高法院於95年 4月13日以95年度台上字第1956號判決駁回上訴確定；復於 93年間因詐欺案件，經本院以95年度上訴字第1093號判決處 有期徒刑1年2月確定，嗣上開案件經本院以95年度聲字第22 27號裁定應執行有期徒刑2年9月，併科罰金新臺幣（下同） 12萬元，復經最高法院以96年度台非字第141號裁定更定應 執行有期徒刑2年9月，併科罰金11萬元確定，嗣因中華民國 九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經本院以96年度聲減字 第1092號裁定減刑為9月、1月15日、7月，應執行有期徒刑1 年4月又15日確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢出監（ 構成累犯)。
二、緣少年陳○遠（姓名、年籍詳卷）另案強盜少年蕭○宇（姓 名、年籍詳卷，陳○遠所涉強盜案件，經臺灣桃園地方法院 以99年度少重訴字第1號判決判處有期徒刑2年8月，經陳○ 遠上訴後於100年10月2日撤回上訴而告確定），嗣因蕭○宇
遭陳○遠強盜財物後，心有不甘乃向其父蕭健益哭訴，蕭健 益即求助於友人呂雨霖出面，呂雨霖遂邀陳○遠於98年3月 21日晚上某時許，在呂雨霖位於桃園縣八德市○○路000號 住處前談判，陳○遠因知此次談判恐有危險，為壯大其聲勢 ，遂於98年3月21日赴約前某時許陸續邀集少年潘○寒、陳 ○賢、陳○宇、林○勝、林○雄（其等姓名、年籍詳卷，上 開少年經本院少年法庭以100年度少上訴字第9號，以共同殺 人罪分別判處少年陳○遠有期徒刑8年、潘○寒有期徒刑8年 8月、陳○賢有期徒刑6年、陳○宇有期徒刑5年2月、林○勝 有期徒刑4年6月、林○雄有期徒刑4年，潘○寒未上訴而確 定，其餘經最高法院以101年台上字第4632號駁回上訴確定 、曾○益（經台灣桃園地方法院少年法庭認係犯傷害罪之刑 罰法律，以98年度少護字第619號裁定予以感化教育）及真 實姓名年籍不詳、綽號「大偉」、「偉明」（音譯），及友 人蕭家偉、林輝煌（蕭家偉、林輝煌行為時均已滿18歲，未 滿20歲）、成年人李伯雄、高振男（上一人經國防部北部地 方軍事法院以98年度訴字第104號判決判處有期徒刑7年6月 ，嗣經國防部高等軍事法院以99年度上訴字第22號判決駁回 上訴確定）等數10人，渠等邀約既定後即前往位於桃園縣大 溪鎮仁和路與南興路路口附近之南興廟前廣場（下稱南興廟 ）及該處路口旁之某不知名洗車場前（下稱洗車場）集合， 並由陳○遠及真實姓名年籍不詳之人在現場分發鐵棍、工業 用熱熔條予陳○賢、陳○宇及其他姓名年籍不詳之人。適李 伯雄與友人簡聖高偕同參加大甲媽祖繞境活動而在上開洗車 場會合，因「大偉」與李伯雄及簡聖高熟識，見李伯雄及簡 聖高在該處，即告知上情且邀同其等一併前往，李伯雄允諾 後更撥打電話邀集真實姓名年籍不詳之友人數名至該處會合 。俟於同日晚上8時許，李伯雄即攜帶其所有摺疊刀一把、 蕭家偉徒手、林輝煌持木棍1支、陳○遠、陳○賢、陳○宇 各持鐵棍1支、潘○寒攜帶其所有之西瓜刀1支、其餘之人， 或徒手，或持不詳樣式刀械、鐵棍、木棍等多種器物，分別 搭乘多輛汽、機車同往桃園縣桃園縣八德市○○路000號前 （下稱案發現場）欲與呂雨霖談判。嗣於同日晚上8時30分 許，李伯雄可預見陳○遠及與少年陳○遠同行之少年潘○寒 、陳○賢、陳○宇、林○勝、林○雄等人為未滿18歲之人， 李伯雄、蕭家偉、林輝煌及陳○遠等人先後抵達案發現場後 ，即由李伯雄、陳○遠、「偉明」等人先行下車與呂雨霖談 判，其餘之人則在旁助勢，嗣雙方一言不合，談判破裂，李 伯雄與呂雨霖互相推、拉後，李伯雄持摺疊刀作勢砍殺呂雨 霖，高振男抵達現場，見眾人圍住呂雨霖，並大喊說「打下
去」，陳○遠即手持銀色的刀子或鐵管，潘○寒手持西瓜刀 ，另蕭家偉、陳○賢、陳○宇、曾○益、林輝煌、林○勝、 林○雄等，及其他姓名年籍不詳之人共計至少10餘人，主觀 上均預見若多人分持西瓜刀、折疊刀、或不詳刀械砍、刺人 體，或以質地堅硬之金屬或木質棍棒，由持械者敲擊人身體 之重要部位，其他未持械者在場圈圍住避免被攻擊者脫逃， 將導致被攻擊者遭刀、械砍殺，竟萌生殺人之犯意，縱使砍 殺要害造成呂雨霖、呂欣哲死亡結果發生，亦不違彼此意思 之殺人犯意聯絡，群而攻之。由李伯雄以上開摺疊刀刺殺呂 雨霖臀部2刀；同時潘○寒、陳○遠、陳○賢、陳○宇、林 ○勝、林○雄及林輝煌、蕭家偉、高振男等人，及其他姓名 年籍不詳之人至少10餘人，即一同衝向呂雨霖，並將呂雨霖 及稍後前來維護呂雨霖之呂欣哲團團圍住。由潘○寒手持西 瓜刀砍殺呂雨霖右背部2刀、呂欣哲背部1刀；高振男亦高喊 「打了、打了」；陳○遠、陳○宇、陳○賢則各持鐵棍1支 敲擊呂雨霖、呂欣哲（未成傷）；林○勝則手持其所有之安 全帽1頂，敲打呂雨霖頭部；蕭家偉、林輝煌則徒手上前趁 亂毆打（未成傷）；林○雄雖未動手，然與眾人繼續圍住呂 雨霖、呂欣哲，致欲逃離之呂雨霖無法脫身續遭砍殺，其餘 之人則或持器械、或以徒手毆打呂雨霖及呂欣哲（未成傷） ，呂雨霖及呂欣哲在手無寸鐵，無法抵抗及逃離情況下，呂 雨霖因此受有右腰及右上背部深部撕裂傷、肝臟撕裂傷、低 血容積性休克、臀部穿傷等傷害；呂欣哲受有背部深度砍傷 （20公分長）之傷害，呂雨霖並因傷不支當場倒於血泊之中 ；嗣因在場某真實姓名年籍不詳之人高喊「撤」、「快走」 等語後，李伯雄、蕭家偉、林輝煌及陳○遠等人旋即逃逸， 一哄而散。嗣呂雨霖經友人送財團法人天主教聖保祿修女會 醫院急救，於到院前即已無自發性呼吸、心跳而於同日22時 15分死亡。復經警據報後循線查緝，並於98年3月23日在桃 園縣大溪鎮瑞興國宅前查獲潘○寒，並扣得其所有供犯罪用 如附表所示西瓜刀1支，李伯雄則經警通知後於同日至桃園 縣政府警察局八德分局到案，並交付其所有如附表所示供犯 罪用之折疊刀1支，而悉上情。
三、案經呂欣哲及呂雨霖之弟即呂特華訴請桃園縣警察局八德分 局移送臺灣桃園地方法院少年法庭調查後裁定移送臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「
依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法 第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄 其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因 陳述人未經具結，即一律依同法第158條之3之規定，排除其 證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照） 。經查，證人即本案共犯陳○遠、潘○寒於98年3月23日在 檢察官偵查中所為之陳述（見98年度少連偵字第45號卷第18 4頁至第192頁），雖未經具結，然上開證人前揭於偵查中之 供述，是以被告身分在檢察官偵查時所為之陳述，並無證人 依法應具結之問題，且證人陳○遠及潘○寒於原審審理時， 均已以證人身分到庭經被告三人及其等選任辯護人詰問，揆 諸前揭說明，是上開證人前揭於偵查中以被告身分未經具結 之陳述，仍有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，其立法理由係認被 告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被 告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已 受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事 案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日 或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為 之陳述，均具有證據能力。查被告李伯雄及林輝煌、共犯陳 ○遠、潘○寒、陳○賢、林○勝及林○雄於原審法院少年法
庭調查時（99年度少重訴字第1號）之證述、供述，為被告 以外之人於審判外，向法官所為之陳述，自應有證據能力。三、刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（ 官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證 據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實 發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認 有證據能力（最高法院97年度臺上字第1940號判決意旨參照 ）。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件 ，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者 較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時 之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干 擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院97年 度臺上字第6162號判決意旨參照）。查陳○遠、潘○寒、林 ○雄、陳○宇及高振男等人於原審審理中所為證述，曾○益 於本院上訴審所為供述，與警詢陳述均有若干出入，然考量 原審及本院於訊問時距離案發時已近3年，對於案發過程細 節之記憶不免衰退或有混淆之虞，倘不以渠等前後多次陳述 互核比較對照，實難窺案情之全貌。參酌上開證人警詢筆錄 作成之外部情況，及其等警詢時，警方除已先踐行告知義務 外，且問答過程乃一問一答，其中陳○遠、陳○賢均係自行 陳述告知警方，渠等陳述後，員警並重複相關內容讓其確認 等情，經原審法院少年法庭99年度少重訴字第1號案勘驗警 詢筆錄屬實，有勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷二第179至 190頁），堪認上開證人之警詢筆錄確係依渠等自行陳述而 為記載。衡以各該證人與被告並無怨隙，渠等於警詢故意為 不利於被告陳述之可能性極低，兼以上開證人各自陳述內容 雖不盡相符，惟此益見渠等並無勾串攀誣被告三人之意圖， 復透過檢辯雙方於審理中之交互詰問，對被告三人之對質詰 問權並無妨礙，揆諸前揭說明，上開證人於警詢時之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明被告是否共為殺人犯行所 必要，故上開證人於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條 之2之情形，依法均有證據能力。至曾○益、陳○賢於原審 法院少年法庭審理時證稱遭警員威嚇，似有為刑求之抗辯， 惟曾○益於本院前審審理時就其於警詢因受有不正方法之詢 問始為不實警詢筆錄等情，並未提出相關事證相佐，尚難採 信；而陳○賢之警詢錄音光碟，經原審法院少年法庭勘驗結
果，陳○賢於南興廟集合時即親眼見及潘○寒帶有西瓜刀1 把，且在員警未為任何提示或要求之情形下，主動陳稱該西 瓜刀係潘○寒要集合前去崎頂附近五金行購得，陳○賢並主 動陳稱：是「小雨」（指陳星宇）跟潘○寒一起去買的等語 （見原審卷二第188頁反面），是上開西瓜刀之來源，係陳 ○賢自行陳述告知警方，陳○賢顯無僅因製作筆錄前有其所 稱某員警之態度，即在其後警詢時主動虛構上開情節之理， 且陳○賢於檢察官訊問、原審法院少年法庭調查中均未提有 何遭刑求之事，足見陳○賢所謂刑求抗辯，顯係迴護其餘被 告之詞，亦不足採信。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據，除已如前述 外，其餘供述證據固屬被告以外之人於審判外所為之陳述， 然檢察官、被告蕭家偉、林輝煌、李伯雄及渠等之辯護人對 各該證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形， 且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證 據能力。
五、至以下所引卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告蕭家 偉、林輝煌、李伯雄及渠等之辯護人於本院亦均未主張排除 下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告李伯雄經合法傳喚未到庭，惟訊據被告李伯雄、蕭家偉 及林輝煌於原審固坦認曾與陳○遠等人在南興廟及洗車場會 合，並前往案發現場等情，惟均矢口否認涉有殺人之犯行， 均辯稱渠等並未砍殺或毆打被害人呂雨霖及呂欣哲，就其他 共犯砍殺呂雨霖亦無從預見云云外，其餘辯解意旨略以：（一）被告李伯雄於本院上訴審另辯稱：伊到達案發現場時，起 初係待在簡聖高車上，之後便走過去想詢問發生何事，伊
當時係以為被害人呂雨霖要強行帶走其友人「偉明」，且 呂雨霖還向伊嗆聲「插什麼嘴」，伊便以左手拉扯呂雨霖 之衣領，右手持其所攜帶之折疊刀作勢阻止，呂欣哲見狀 即出面緩和，伊便把刀收起來，隨後，伊看見有人衝過來 ，伊便閃開退離案發現場，並返回簡聖高之車內後離去， 此外，鈞院既未將扣案之折疊刀送請鑑定，何以認定伊確 有持刀刺傷呂雨霖，且呂雨霖臀部之傷勢亦不排除遭其他 共犯砍刺所致云云；
（二）被告蕭家偉則辯稱：事發前伊雖曾接獲陳○遠來電要求伊 前往南興廟，惟未提及要談判一事，嗣伊與蒲建旺抵達南 興廟時，已見一群人驅車離去，伊見陳○遠在該人群中， 便與蒲建旺尾隨在後，爾後，伊與蒲建旺到達案發現場後 ，伊僅在旁觀看並無參與圍毆，此外，案發當時現場混亂 ，證人即同案共犯就現場之人及其參與行為之證述尚不足 以認定伊確有參與鬥毆云云；
（三）被告林輝煌則辯稱：當時伊係聽到伊弟弟林○勝應陳○遠 之邀前往談判，伊為阻止遂搭乘林○雄之機車到達南興廟 ，但林○勝經勸阻不聽仍執意前往，伊因擔心弟弟有所不 測便隨同前往，途中，因林○雄提議，伊遂撿持路旁之木 棍以為防身，到達案發現場後不久，衝突即發生，後因林 ○雄見狀不妙，二人旋即一同離開，此外，依本案鑑定報 告上所載被害人傷勢，除刀傷外並無其他可辨識之傷害， 亦與棍棒無關，足認伊確實未參與鬥毆云云。
二、經查：
（一）被告李伯雄、蕭家偉及林輝煌與陳○遠等人先在南興廟及 洗車場前聚集，陳○遠在場分發鐵棍棒器物，陳○賢、陳 ○宇均分得鐵棒1支，潘○寒自備西瓜刀1把、被告李伯雄 自備折疊刀1把，其他姓名年籍不詳多人分持刀械、鐵棒 、木棒等器物，均攜至案發現場。陳○賢、陳○宇、林○ 勝、林○雄於談判破裂衝突發生時，衝向被害人呂雨霖， 於被害人呂雨霖遭眾人砍殺、毆打時，被告等至少10餘人 一同將被害人呂雨霖團團圍住，阻斷逃生門路，陳○賢、 陳○宇猶分持鐵棍敲擊被害人等情，業據被告李伯雄、蕭 家偉及林輝煌供陳坦認部分情節外，復經證人即共犯陳○ 遠、潘○寒、陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○益、林○雄 、高振男及證人即被害人呂欣哲分別於警詢中、檢察官偵 查中、原審法院少年法庭法官調查、審理中、軍事檢察官 偵查中、軍事法院審理中及原審審理中證述如下： ⒈證人陳○遠於98年3月23日警詢中證稱：伊當時怕被呂雨 霖毆打，便找朋友幫忙一起前往談判，伊有聯絡蕭家偉、
林輝煌、潘○寒、陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○益、林 ○雄、高振男等人先至南興交流道旁集合，並準備4支鐵 棒、1支熱熔條給在南興廟現場之人，再一同前往案發現 場，當伊與呂雨霖談判破裂後，李伯雄先以左手抓住呂雨 霖脖子，並右手持刀砍殺呂雨霖，大家見李伯雄動手後， 潘○寒即持西瓜刀、伊與陳○賢、陳○宇、林○勝、曾○ 益等人則持鐵棒往呂雨霖身上砍殺毆打等語（見98年度少 連偵字第45號卷第88頁至第92頁）；於同日檢察官偵查中 證稱：伊當時和「偉明」帶著一、二十人前往案發現場， 伊與蕭家偉一起騎車從偉明家到案發現場，嗣在案發現場 與呂雨霖談判時，伊和呂雨霖說「我是事主，現在要講什 麼」，呂雨霖便說「我帶你去跟他爸爸講」，呂雨霖就拉 伊，旁邊的「小黑」即李伯雄便衝過來推開呂雨霖，扯呂 雨霖的衣服，右手拿著刺刀說「要就在這裡講，不要講這 麼多」，後面的就衝上來等語（98年度少連偵字第45號卷 第184頁）；於同日原審法院少年法庭訊問時證稱：當時 蕭家偉騎車載伊到現場，談判時，呂雨霖伸手過來拉伊， 小黑（即李伯雄）就衝過來把呂雨霖手拍掉，另一隻手拿 刺刀；伊有拿鐵條打呂雨霖等語（見原審98年度少調字第 317號卷第179頁至第182頁）；於98年9月10日原審法院少 年法庭訊問時證稱：伊說很多人要打，包含林○勝、林輝 煌，陳○宇站在伊旁邊等語（見原審98年度少調字第317 號卷第314-2頁）；於98年4月14日軍事檢察官偵查中證稱 ：呂雨霖打電話要伊到案發現場談判，伊害怕過去被打， 便打電話叫了10幾個朋友並帶了3支鐵棒及1支熱熔條過去 ，到案發現場後，呂雨霖說要帶伊去找事主，李伯雄就衝 過來掐住呂雨霖的脖子，手上拿1把短刀，有人喊「打啦! 打啦!」後，潘○寒拿西瓜刀，他也有砍呂雨霖，後來就 很多人衝上來打呂雨霖，當時情況很混亂等語（見國防部 北部軍事法院檢察署98年度偵字第45號卷第215頁至第218 頁）；於99年9月8日原審法院少年法庭審理中證稱：在談 判時，伊身邊有李伯雄及一些不認識的人圍住呂雨霖，當 呂雨霖抓住伊手要走時，李伯雄用手舉起阻擋呂雨霖等語 （見原審99年度重訴字第41號卷二第141頁）；於101年3 月13日原審審理中證稱：伊接到呂雨霖電話後就打電話給 蕭家偉、潘○寒、陳○宇、林○勝、曾○益、林○雄、高 振男等人到南興廟集合，伊有告訴蕭家偉他們說伊和人吵 架，要蕭家偉他們幫忙，當天在南興廟時有說要去談判的 事情，伊怕談判時發生意外也帶了鐵棒、熱熔條到南興廟 ，到案發現場後，呂雨霖就伸出手要拉伊袖子，李伯雄站
在旁邊就把呂雨霖手拉開，問呂雨霖要幹嘛，當時伊有看 到李伯雄手持刺刀，並有作刺或揮的動作，過一下子，全 部的人就圍過來打起來了，有的人拿棒子，有人拿安全帽 ，潘○寒拿西瓜刀，後面的人衝上來時，伊記得林輝煌也 有在現場，後來因為有聽到人說警察來了，大家就走了， 伊與蕭家偉及林輝煌後來都有回到南興廟等語（見原審99 年度重訴字第41號卷三第94頁至第106頁）。 ⒉證人高振男於98年3月23日警詢中證稱：案發前，陳○遠 打電話給伊說有事要伊馬上到一家小吃店會合，到達時該 處已有10多輛機車、3輛汽車，約有15至20人，當時陳○ 遠說要到八德市找「阿霖」即呂雨霖輸贏，陳○遠說要等 一下他朋友，嗣渠等一群人就分別騎機車及駕駛汽車前往 案發現場，到達案發現場後，就看到一群人圍住呂雨霖， 伊也有看到陳○遠手持一支銀色的刀子或鐵管，潘○寒手 拿西瓜刀，蕭家偉及林輝煌不知有無拿器具，然後他們及 一些不認識的人就衝去上砍殺、毆打呂雨霖及他的朋友， 伊下車後即大喊「打下去」後，伊也加入以徒手毆打呂雨 霖，過沒多久，就有人大喊「走了」，伊就搭乘汽車離開 等語（見98年度少連偵字第45號卷第35頁至第41頁）；於 同日檢察官偵查中證稱：當時伊到達南興交流道某家小吃 店後，陳○遠說要去八德找人家輸贏，當時有看蕭家偉、 林輝煌、陳○遠、潘○寒、陳○宇、林○勝、曾○益、陳 ○賢，後來伊上一台汽車前往案發現場，一下車，就看到 他們在打架，伊就大喊「打了啦、打了啦」後就加入毆打 ，當時伊也有看到李伯雄在案發現場，看到他時已經在後 面，有拿一把刀等語（見98年度少連偵字第45號卷第193 頁至第196頁）；於98年10月21日軍事檢察官偵查中證稱 ：當時陳○遠要伊到南興交流道集合說要去八德找人輸贏 即談判、打架，後來伊坐上一輛汽車到案發現場，當時約 有30至40人，對方只有兩人，伊看到潘○寒持刀砍一男子 後，伊就下車大喊「打了、打了」後就用手毆打該男子等 語（見國防部北部軍事法院檢察署98年度偵字第45號卷第 145頁至第149頁）；於98年11月6日、99年4月20日軍事法 院及國防部高等軍事法院審理中均證稱：伊到南興廟小吃 店與陳○遠會合，伊有看到林輝煌、林○雄、潘○寒、陳 ○宇、林○勝、曾○益、陳○賢等人，後在案發現場有看 見陳○遠拿鐵棒，潘○寒持西瓜刀，李伯雄拿折疊刀，也 有一些不認識的人拿球棒、鋁棒等語（見國防部北部軍事 法院98年度訴字第104號卷第177頁至第180頁、國防部高 等軍事法院99年度上訴字第22號卷第61頁至第63頁）。
⒊證人潘○寒於98年3月23日警詢中證稱：渠等係先在大溪 北二高交流道附近洗車場集合要處理陳○遠在外之糾紛， 當時有人在發鐵棒，在一台機車上有鐵棒、硬塑膠棒及一 些鐵的東西，有需要的人就自己過去拿，之後就一群人前 往案發現場，先由綽號「龍岡小黑」即李伯雄與陳○遠在 最前面與對方談判，李伯雄1隻手掐呂雨霖的脖子，另1隻 手有沒有拿東西伊不清楚，過沒多久現場一片混亂雙方就 打起來了，有人用棍棒、鐵棒打，伊有持西瓜刀砍呂雨霖 及呂欣哲，後有人大喊有警察，大家就趕快撤離案發現場 等語（98年度少連偵字第45號卷第119頁至第125頁）；於 同日檢察官偵查中證稱：在案發現場有說話的人有陳○遠 、李伯雄及高振男，在旁助勢還有林輝煌、林○勝、陳○ 賢，而在洗車場時還有看到曾○益、簡聖高、陳○宇，至 於李伯雄也有一起在洗車場，再一同前往案發現場等語（ 98年度少連偵字第45號卷第189頁至第192頁）；於同日原 審訊問時證稱：在案發現場有很多人，伊只認識李伯雄即 小黑、林輝煌、陳○遠、林○勝、陳○宇、曾○益、高振 男、阿福、阿俊、聖傑等，還有很多人伊不認識等語（見 原審98年度少調字第317號卷第185頁至第188頁）；再於 98年10月1日原審法院少年法庭調查時證稱：在南興廟集 合時有台黑色機車上有發鐵棒之類，後在案發現場伊砍呂 雨霖時，有10幾到20個人圍住呂雨霖等語（見原審98年度 少調字第312號卷第377頁至第381頁）；於98年4月14日軍 事檢察官偵查中證稱：伊和陳○遠及陳○宇先到南興廟附 近的洗車場，那時已經有20至30人，當時有停一台機車， 有很多鐵棒，大家就過去拿，渠等在南興廟停了約1、2個 小時後才前往案發現場，呂雨霖才剛走出來，陳○遠就開 始和他談判，之後李伯雄就動手掐住呂雨霖脖子，後來不 知道是誰喊打，渠等就開始打呂雨霖，伊衝上去砍呂雨霖 2、3刀，也有砍呂欣哲等語（見國防部北部軍事法院檢察 署98年度偵字第45號卷第223頁至第229頁）。 ⒋證人林○勝於98年3月23日警詢中證稱：案發前陳○遠先 到伊住的社區找伊和林輝煌、林○雄等人，再去大溪交流 道附近的洗車場集合，目的是要去八德找「阿令」，到洗 車場時已經約有20至30人，伊有看到有人攜帶棍棒及刀械 ，到達案發現場後，先是由陳○遠與李伯雄約4、5個人和 對方談判，後來有人喊「打」，整個就打起來了，伊就拿 安全帽衝過去打一下等語（見98年度少連偵字第45號第10 3頁反面至第107頁）；於98年3月24日原審訊問時證稱： 是陳致遠通知伊到現場，伊只有拿帽子打被害人一下；陳
○遠是說要去談判，吵架之後，有人說「打」，就打起來 了，伊只記得陳○遠拿鐵棒，潘○寒拿刀等語（見原審98 年度少調字第317號卷第196頁至第199頁）；於98年10月 15日原審法院少年法庭調查時證稱：伊在洗車場有看有人 在發棍子等語（見原審98年度少調字第312號卷第380頁至 第380-1頁）。
⒌證人林○雄於98年3月23日警詢中證稱：陳○遠先到伊住 處要伊挺他到八德市找綽號「阿霖」談判，伊就載林輝煌 去大溪南興交流道集合，再一同前往案發現場，伊載林輝 煌到達案發現場時，伊有看見一同前去綽號「龍岡小黑」 即李伯雄掐著對方脖子，拿出小刀作勢恐嚇他，後來大家 就打起來，不久聽到有人說「快撤」，伊和林輝煌就立即 上車離去，談判當時天色很晚，伊只看見李伯雄有拿刀， 等語（見98年度少連偵字第45號卷第135頁反面至第141頁 ）。於3月24日凌晨少年法庭法官訊問時證稱：伊載林輝 煌，後來他們打起來沒多久，有人說要撤，所以我就離開 現場了，之後我們是去大溪交流道附近南興旁邊的一個池 塘集合，集合後他們打電話給一個哥哥，他叫我們各自回 家，叫我們回家後小心一點；當時伊看到「小黑」手抓著 呂雨霖，手拿一把短短的小刀，高振男握著拳頭衝出來， 不知道說甚麼就打起來了等語（見98年少調字第317號卷 第192頁）。
⒍證人陳○宇於96年3月22日警詢中證稱：伊接到陳○遠電 話說他出事，要伊去南興廟集合，到南興廟有看到陳○遠 的朋友發給現場的人1隻黑色鐵棍，在案發現場，雙方吵 起來，陳○遠等10多人就與阿霖及其友人打起來，當時很 混亂，伊有看到陳○遠的朋友有人拿刀、棍在打，約幾分 鐘後，就有人喊警察來了，大家就一哄而散，伊只記得在 案發現場還有看到蕭家偉、林○勝、陳○賢及曾○益，當 時伊有被人打到，所以伊有用鐵棍反擊等語（見原審98年 度少調字第312號卷第8頁至第18頁）。
⒎證人曾○益於98年3月22日警詢時證稱：陳○遠有聯絡伊 ，要伊挺他，要去八德市出操即打架，伊就隨陳○遠到案 發現場，伊有看見陳○遠、潘○寒及幾位不認識的人分持 刀械，另外其他人有拿鐵棒等物，當時蕭家偉及林輝煌都 有在案發現場並毆打被害人等語（見原審98年度少調字第 312號卷第20頁至第21頁）；於100年3月2日原審法院少年 法庭訊問時證稱：前往案發現場前有先到南興廟集合，在 該處看見有人在發鐵棍、木棍、熱熔膠等語（見原審卷二 第162頁正反面）。
⒏證人陳○賢於98年3月22日警詢中證稱：案發前是林輝煌 要伊到南興廟，伊聽說伊弟弟陳○遠要去和人談判，渠等 自「南興廟」出發時，伊有看見潘○寒有帶1把西瓜刀等 語（見原審98年少調字第312號卷第25頁至第30頁）。 ⒐證人簡聖高於98年3月23日警詢中證稱：案發前，伊和李 伯雄在北二高大溪交流道旁洗車場準備要去台中進香，在 該處伊遇到友人綽號「大偉」之男子找伊一起去處理事情 ，伊就搭載李伯雄前往案發現場，到達後李伯雄就下車往 人群走去，後來李伯雄上車後有告知伊雙方因談不攏有打 起來等語（見98年度少連偵字第45號卷第76頁至第77頁） ；於98年10月2日檢察官偵查中證稱：因友人之弟弟說有 事，伊才到案發現場看一下等語（見98年度少連偵字第45 號卷第273頁）；於101年3月23日原審審理中證稱：在洗 車場時，大偉說要去處理事情，伊看到人很多，想說可能 是要去喬事情，到達案發現場後，李伯雄下車約5分鐘後 就上車了，後來聽到後面有人說快跑，伊就開車走了等語 （見原審原審99年度重訴字第41號卷三第117頁、第121頁 反面）。
⒑證人即被害人呂欣哲於98年3月22日警詢中證稱：案發時 呂雨霖接到電話就走到外面檳榔攤，對方來了約30多人， 伊就跟著呂雨霖出去，當時有一群人將呂雨霖包圍起來， 還有一名身材略胖的男子手持匕首的武器，作勢要插呂雨 霖，並用腳踹呂雨霖，包圍的人就全部圍住呂雨霖並殺害 呂雨霖，有持木棒，有持鋁棒及西瓜刀，伊見狀要上前救 呂雨霖，也被砍到腰部右後方，直到有人喊警察來了，對 方才停手離開等語（見原審98年度少調字第312號卷第34 頁至第35頁），於98年10月22日檢察官偵查中證稱：當天 人很多，沒有看的很清楚，但對李伯雄比較有印象，當時 李伯雄拿著扁鑽走過來，很兇的樣子嗆呂雨霖，被伊擋下 來，但後面很亂伊就不知道何事等語（見98年度少連偵字 第45號卷第273頁至第274頁）；於98年4月2月軍事檢察官 偵查中證稱：案發時陳○遠先和呂雨霖談話，之後就有一 名男子（平頭、皮膚黑、身高約170幾公分）手持1把十幾 公分的蝴蝶刀，作勢要插呂雨霖並推他，我有把那名男子 的手撥開，但後來10幾個人就圍上來了等語（見國防部北 部軍事法院檢察署98年度偵字第45號卷第193頁至第196頁 ）。
⒒被告李伯雄於98年3月23日警詢中供稱：案發前伊本來和 簡聖高約在大溪交流道旁洗車場，後遇到大偉，大偉跟簡 聖高說有事情要渠等陪他去八德市，伊還有打電話叫龍潭
的友人田孝文到洗車場會合，再一同前往案發現場等語（ 見98年度少連偵字第45號卷第14頁至第16頁)；於101年4 月23日原審審理中供稱：伊到達案發現場後知道要去跟人 談判，伊有看到友人偉明正和呂雨霖在談判，當時呂雨霖 已經被圍起來了，伊走過去問是什麼情形，呂雨霖回說他 在談事情，插什麼嘴，伊很不爽就掏出刀子並拉呂雨霖的 衣領等語（見原審99年度重訴字第41號卷三第246頁至第 247頁、第248頁）。
⒓被告蕭家偉於98年3月23日警詢時供稱：案發前，陳○遠 打電話給伊說要找人講事情，之後伊就搭載「阿旺」即蒲 建旺到南興廟會合，當時已經有20多人，後伊就搭載阿旺 隨同前往案發現場，到達後，伊有看到陳○遠持鐵棒及潘 ○寒持刀攻擊呂雨霖，伊知道陳○遠因為打國中生及拿錢 一事，呂雨霖一直在約陳○遠出來談，後來就發生這些事 情等語（見98年度少連偵字第45號卷第67頁至第71頁）。 ⒔被告林輝煌於98年3月23日警詢中供稱：案發前，伊聽到 大家要處理陳○遠的事情，就趕去大溪交流道旁洗車場會 合，陳○遠在該處有發放刀子，並前往案發現場，到達後 ，伊看見綽號「龍岡小黑」即李伯雄拿一把類似匕首的東 西作勢要砍殺呂雨霖，接下來高振男就大喊「打了啦」，