臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(二)字第48號
上 訴 人
即 被 告 林盛懋（原名林煜為）
選任辯護人 徐建弘律師
林哲倫律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年
度訴字第1418號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第6496號、第11308號、
第13087號、第13088號、第13089號、第13090號、第13091號；
移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13010號
），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。所得金錢新臺幣貳拾肆萬伍仟元，均應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。扣案如附表十四所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○（原名林煜為）於民國92年1月間起至94年3月30日止 ，任職於桃園縣政府警察局桃園分局第三組擔任刑事偵查員 ，具有職掌協助偵查犯罪及警察業務之保安與正俗等事項， 且於知悉有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報 告該管檢察官及所屬司法警察官，而查緝色情應召站即為其 主管之事務。詎甲○○於92年6月至10月間，明知綽號「阿 財」之戊○○（業經原審判處有期徒刑8年，減為有期徒刑4 年，提起上訴後因未補具上訴理由，經本院駁回上訴確定） 所經營之色情應召站，違背法令，竟為圖自己不法之利益， 不但未依法查緝，並將該等事由報告其長官或檢察官知悉， 反出資新臺幣（下同）340,000元予戊○○，共同基於意圖 營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區、行使使公務員登 載不實文書之概括犯意、及常業圖利而容留、媒介性交之犯 意連絡，約定由戊○○以該筆資金引入二名大陸女子（即戊 ○○其後引入之向紹琴、秦桂芳）來臺，而以該二名大陸女 子來臺後前100次之各次賣淫所得1,700元（合計共340,000 元），全數歸由甲○○用以還本，其後該二名大陸女子各次 賣淫所得歸由應召站之700元，再由甲○○與戊○○平分， 以作為甲○○出資之紅利，甲○○即以上開出資340,000元 為還本獲利之方式，投資戊○○經營之色情應召站。二、戊○○取得林懋盛上開出資後，除繼續與同行綽號「阿吉」 之己○○（經本院以97年度上訴字第5236號判處有期徒刑6
年，減為有期徒刑3年確定）、年籍不詳綽號「阿川」等應 召站業者，共同以桃園縣桃園市中正路之「花田汽車旅館」 為營業處，相互支援調度所屬應召女子，在該處媒介並提供 該旅館房間使男客與各自所屬應召女子在該旅館內或男客指 定處所為性交易外，戊○○並於93年3月間，僱用綽號「阿 鎰」之莊鎰豪（業經原審判處有期徒刑1年2月，減為有期徒 刑7月，緩刑2年確定）擔任所屬「馬伕」負責載運應召女子 至指定處所與男客為性交易，又因其已經取得甲○○交付之 資金，為引入大陸地區女子來臺，即透過在大陸地區真實姓 名不詳綽號「白姐」之成年女子尋找欲來臺從事性交易之大 陸地區女子，再依大陸地區女子在臺居留最長6個月之期間 （查獲則停止給付）按月給付3萬元，或1次給付10萬元之條 件，在臺灣地區找尋與該等大陸地區女子為假結婚之臺灣地 區男子，戊○○遂先後於93年4月、5月、11月間找尋與大陸 地區女子無結婚真意之林正宗（另案偵辦）、沈國雲、許國 強（經本院判處有期徒刑2年確定）擔任人頭配偶，並與「 白姐」、各該人頭配偶，共同基於意圖營利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實文書罪之犯意聯 絡，由林正宗、沈國雲、許國強各與向紹琴、秦桂芳、蔡娟 ，在大陸地區居住地址之該管轄公證處，辦理結婚登記取得 該處核發之結婚公證書後，持向我國財團法人海峽交流基金 會驗證，再將驗證之結婚證明書，向各該名義配偶戶籍地之 戶政事務所辦理結婚登記，致使該所承辦戶籍登記之公務員 因上開結婚證明書而誤信其等確有結婚之事實，於形式審查 含上開結婚證明書在內之結婚登記證件後，將各該不實之婚 姻關係，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿之公文書並核發 戶口名簿與戶籍謄本，足以生損害於戶政機關管理婚姻登記 事項之正確性。嗣林正宗、沈國雲、許國強等人取得該不實 之戶籍謄本後，再另持該登載不實之戶籍謄本，向內政部警 政署入出境管理局提出各該大陸地區女子來臺探親之申請， 致使該局承辦公務員經實質審查後，誤認其等確實已結婚， 核准各該大陸地區女子以探親事由進入臺灣地區，並核發各 該大陸地區女子中華民國臺灣地區旅行證，使各該大陸地區 女子得持該旅行證非法進入臺灣地區（詳如附表一）。三、戊○○於取得甲○○出資金額後，雖即找尋林正宗、沈國雲 二人為名義配偶，並連絡「白姐」欲引入大陸地區女子向紹 琴、秦桂芳二人，惟因手續延宕，自甲○○於92年6月出資 後至93年1月止，向紹琴、秦桂芳二名大陸女子仍未能獲准 入境，甲○○因其資金遲未能還本獲利，即向戊○○要求先 還本，戊○○為能滿足甲○○要求，即依序於93年1月間償
還甲○○34,000元、同年2月間償還30,000元、於同年3、4 月間均償還10,000元後，向紹琴於同年4月5日入境來臺，惟 因向紹琴來臺當月隨即逃逸，戊○○即於同月先償還甲○○ 10,000元，迄至93年5月31日秦桂芳入境前，又再陸續償還 10,000元、16,000元，計至秦桂芳入境後開始賣淫前，甲○ ○自戊○○處取得還本金120,000元，而秦桂芳開始賣淫後 之第一個月所得之30,000元、20,000元、5,000元，均由戊 ○○交由甲○○以為還本。嗣於93年11月25日秦桂芳因不明 原因出境而不知去向，甲○○與戊○○因秦桂芳未有遭查緝 紀錄且於形式上係合法出境，即商議由戊○○再尋找其他大 陸地區女子，利用秦桂芳前已經申請核准入境且在臺期間無 違法之紀錄，而由其他大陸女子冒名秦桂芳再次申請入境（ 即俗稱「貼件」之方式）從事性交易，使甲○○能繼續還本 獲利（迄戊○○遭查獲止，尚未覓得適合女子），其後因戊 ○○代甲○○支出其友人母喪奠儀、甲○○與應召站來臺賣 淫大陸女子蔡娟陪宿3次（均含性交易）最低金額（二人合 意計為9,000元，詳事實欄七、⑷所載）、甲○○與戊○○ 外出吃飯消費結抵金額，與上開已給付金額計為還本190,00 0元。之後，戊○○又陸續給付甲○○部分金額，迄至94年1 月20日止，戊○○共給付甲○○上開還本金245,000元。四、嗣於93年7、8月間，戊○○、己○○等以「花田汽車旅館」 為據點之應召站業者，因聽聞該處將遭警取締，均自該處遷 移，而戊○○與己○○二人自該處遷移後，即謀議另以「統 領應召站」名義，經營以大陸地區女子為主之色情應召站， 遂共同基於行使使公務員登載不實文書、意圖營利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區之概括犯意、及常業圖利容留、媒 介性交之犯意聯絡，達成由己○○負責以假結婚方式引入大 陸地區女子來臺，而由戊○○負責處理應召站內部人事管理 與對外媒介並提供場所供男客與應召女子性交易，以及其他 公關事務等之合意，戊○○即與敦皇飯店股份有限公司（已 於95年7月20日由經濟部為解散登記）之實際負責人綽號「 趙董」之成年男子（未據檢察官偵辦）及該公司經理袁永安 （自93年6、7月間起擔任該公司設立在桃園市○○街00號之 「敦皇精品飯店」之經理，約於94年1月底至2月間查獲前離 職）洽商，「趙董」及袁永安（經本院以97年度上訴字第52 36號判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，緩刑2年，並 應支付公庫新台幣8萬元確定）明知戊○○係應召站業者， 且洽商承租該公司經營之「敦皇精品飯店」之停車場旁二樓 附屬建物之目的係為經營應召站，仍與戊○○基於常業圖利 容留、媒介性交之共同犯意聯絡，先於同年7、8月間，由戊
○○以月租15,000元承租「敦皇精品飯店」停車場旁二樓附 屬建物作為「統領應召站」辦公室，並達成應召站媒介男客 至「敦皇精品飯店」性交易，飯店將就男客支付之泊宿費中 以500元至550元抽取100元至200元之比例作為應召站獎金之 合意後，戊○○、己○○即在上址以「統領應召站」名義， 將以前在「花田汽車旅館」時即已引入來臺之大陸地區女子 （詳如附表二）繼續從事容留、媒介性交以為營利，另承前 犯意，由己○○至大陸地區尋找女子李春麗、肖玉方、蔡曉 容、王學蘭、熊玲玲，並在臺灣地區找尋與各該大陸地區女 子無結婚真意之臺灣地區男子宋政晏、鄭慶隆、林志韋、沈 緯達、謝清松擔任人頭配偶，共同基於意圖營利使大陸地區 人民非法進入臺灣地區、行使使公務員登載不實文書罪之概 括犯意聯絡，由宋政晏、鄭慶隆、林志韋、沈緯達、謝清松 各與李春麗、肖玉芳、蔡曉容、王學蘭、熊玲玲，在大陸地 區居住地址之管轄公證處，辦理結婚登記取得該處核發之結 婚公證書後，持向我國財團法人海峽交流基金會驗證，再將 驗證之結婚證明書，向各該名義配偶戶籍地之戶政事務所辦 理結婚登記，致使該所承辦戶籍登記之公務員因上開結婚證 明書而誤信其等確有結婚之事實，於形式審查含上開結婚證 明書在內之結婚登記證件後，將該不實之婚姻關係，登載於 職務上所掌管之戶籍登記簿之公文書並核發戶口名簿與戶籍 謄本，足以生損害於戶政機關管理婚姻登記事項之正確性， 嗣宋政晏、鄭慶隆、林志韋、沈緯達、謝清松等人取得該不 實之戶籍謄本後，再另持該登載不實之戶籍謄本，向內政部 警政署入出境管理局提出各該大陸地區女子來臺探親之申請 ，致使該局承辦公務員經實質審查後，誤認其等確實已結婚 ，核准各該大陸地區女子以探親事由先後進入臺灣地區並核 發各該大陸地區女子中華民國臺灣地區旅行證，使各該大陸 地區女子得持該旅行證非法進入臺灣地區（各該大陸地區女 子大陸戶籍、來台戶籍地址、入境時間、查獲情形均詳如附 表三所示），各該大陸地區女子順利來臺後，即交供戊○○ 容留、媒介性交易。
五、戊○○於租得上開營業場地後，除繼續僱用莊鎰豪擔任馬伕 外，另先後於附表四所示時間，僱用同居人綽號「小婷、財 嫂」之陳瑜婷（業經原審判處1年6月，減為有期徒刑9月， 緩刑2年確定）、綽號「小芬」之黃淑芬（業經原審判處有 期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定）擔任應召站 總機，負責接聽男客電話並指派應召女子前往指定處所為性 交易，又僱用綽號「黑雲」之沈國雲（為承租「敦皇精品飯 店」場地之名義人）、綽號「阿隆」之楊禮隆（通緝中）、
綽號「么拐」之吳裕益（業經原審判處有期徒刑6月，減為 有期徒刑3月，緩刑2年確定）、綽號「阿樂」之劉玉卿（另 案偵辦）擔任馬伕，負責載運應召女子至指定處所與男客性 交易，另再僱用綽號「大塊仔」之陳傳芳（業經原審判處有 期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）、綽號「小沈」之沈緯 達（另案偵辦），在應召站內處理雜務，陳傳芳並替應召站 找尋男客媒介性交易（陳瑜婷、黃淑芬、莊鎰豪、沈國雲、 楊禮隆、吳裕益、陳傳芳擔任工作內容，詳如附表四所示） 。戊○○、己○○、「趙董」、袁永安、陳瑜婷、黃淑芬、 莊鎰豪、沈國雲、劉玉卿、楊禮隆、吳裕益、陳傳芳、沈緯 達即以上開方式，於上開時地，共同以媒介、容留大陸地區 女子與他人性交易而從中牟利，並恃此為生，而以之為常業 。此外，戊○○於93年10月間，自己前往大陸地區，透過「 白姐」以假結婚方式，引入蔡娟至該應召站從事性交易。六、戊○○、己○○於上開時地開設「統領應召站」後，前在「 花田汽車旅館」營業之應召站業者王恆（綽號「阿國」，經 本院以97年度上訴字第5236號判處有期徒刑2年，減為有期 徒刑1年確定），雖未與戊○○、己○○合夥經營該應召站 ，惟仍與二人基於常業圖利容留、媒介性交之共同犯意聯絡 ，與戊○○相互支援調度所屬應召女子，媒介並提供該旅館 房間使男客與渠等所屬應召女子在該旅館內或男客指定處所 為性交易多次，藉以從中牟利，因此擴大「統領應召站」得 媒介性交易之應召女子及男客人數，並恃此為生，而以之為 常業。
七、甲○○在戊○○與己○○開設「統領應召站」期間，為確保 其上開投資金額能還本獲利，明知下列行為已違背法令，仍 資為不法繼續經營「統領應召站」之手段，而不為其上揭法 定職掌之任務，使該應召站延遭查緝，並圖取不法利益得逞 ，茲敘述如下：
⑴於93年8月11日晚上11時47分許，甲○○接獲戊○○以門號0 000000000號行動電話撥打其門號0000000000號行動電話詢 問其當日擴大臨檢時段之電話後，旋於翌日凌晨以上開門號 發送簡訊至戊○○上開門號，告知戊○○當日警方臨檢旅館 至同日凌晨2時止（參見附表五通聯譯文所示），以躲避查 緝。
⑵於93年11月4日凌晨0時39分許，甲○○以門號0000000000號 行動電話撥打戊○○門號0000000000號行動電話，並於電話 中告知當日臨檢至同日凌晨2時止，促使戊○○注意營業時 間（參見附表六通聯譯文所示），以躲避查緝。 ⑶戊○○引入之大陸地區女子蔡娟於93年11月20日搭機來臺，
為使蔡娟能順利完成入境對保手續（即由轄區員警在「大陸 地區人民進入臺灣地區保證書」上審核並簽註），即由戊○ ○於同年月23日晚間11時許，駕駛莊鎰豪所有牌號8P-3457 號自用小客車附載甲○○、蔡娟前往雲林縣斗六市，並於翌 日（24日）與蔡娟之在臺名義配偶許國強會合後，由許國強 帶同蔡娟至戶籍地址派出所辦理入境對保手續，因派出所承 辦員警王俊升休假，甲○○除以門號0000000000號行動電話 撥打其在該處熟識使用門號0000000000號行動電話姓名不詳 之人，向其託請王俊升將其承辦之蔡娟對保業務轉知同所未 休假員警代為審核簽註入境對保手續，並以上開行動電話撥 打其在雲林縣政府警察局斗六分局第三組擔任刑事偵查員之 姊夫徐宥騰（原名徐至剛）為相同之請託，惟徐宥騰認甲○ ○請託可疑而敷衍，致戊○○、甲○○、蔡娟當日未能完成 入境對保手續，即由甲○○於同日晚間11時許，帶同二人至 雲林縣斗六市○○路000巷00號其姊夫徐宥騰住處借宿，戊 ○○當晚即安排蔡娟陪同甲○○共宿，甲○○即與蔡娟同睡 於該屋二樓房間，並於隔日（25日）上午在該房間內為性交 行為，而因王俊升於當日仍在休假，甲○○為求能速辦完成 入境對保手續，又多次撥打電話與友人及徐宥騰追問是否已 託請王俊升交代同事辦理簽註之事宜，惟仍為徐宥騰推託， 迄至同日晚間8時許，王俊升於休假完畢至派出所值班，依 法審核蔡娟入境對保手續並為核准簽註後，甲○○始未再撥 打電話，三人並返回桃園（以上甲○○撥打徐宥騰電話內容 參見附表九）。
⑷蔡娟至「統領應召站」從事賣淫後，甲○○即於酒後前往「 敦皇精品飯店」或蔡娟租屋處所，指定由蔡娟為陪宿二次（ 均有發生性交行為），事後，由戊○○與甲○○折算蔡娟與 甲○○從事性交易之代價每次為3,000元（連同之前在徐宥 騰住處性交易一次，共計9,000元），而依當時蔡娟陪宿整 晚之性交易代價為20,000元至22,000元，則甲○○應至少花 費計60,000元之陪宿費用，惟戊○○就蔡娟與甲○○三次陪 宿，僅約定以9,000元抵償本金，甲○○因此獲得與蔡娟陪 宿之不法利益計60,000元【計算式：（還本獲利9,000元） ＋（陪宿之市場價格未計入獲利還本之51,000元《以每次最 低20,000元計算）＝60,000元之利益】。八、嗣於94年2 月26日凌晨2 時50分許，臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官依通訊監察等情資指揮內政部警政署、臺北市政府 警察局中正一分局員警，先在桃園市同德五街之「邁阿密汽 車旅館」前，查獲甫在該旅館內與男客萬又明完成性交易之 蔡娟，以及駕駛牌號7830-FZ號自用小客車附載蔡娟之馬伕
沈國雲；復於同日凌晨3時30分許，在桃園縣桃園市○○路 ○○○○路○○○○○○號9T-2551號自小客車附載戊○○ 欲前往該旅館處理蔡娟遭查獲事宜之楊禮隆與戊○○二人； 又於同日凌晨3時35分，在該旅館中庭，查獲駕駛牌號BZ-70 63號自小客車附載陳瑜婷前往該旅館之吳裕益、陳瑜婷二人 ；另於同日凌晨3時40分許，由警持票前往「敦煌精緻飯店 」後之「統領應召站」搜索，當場查獲己○○、陳傳芳二人 ，並扣得如附表十四所示之物，始查知上情。
九、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴暨移 送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時 ，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極 高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於 偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據 調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官 所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據 。查證人即共同被告戊○○、己○○、陳瑜婷、莊鎰豪、沈 國雲以及證人蔡娟於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等 具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可 信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受 違法取供情事，並證人戊○○、己○○、陳瑜婷、莊鎰豪、 蔡娟均已於原審審理中，由被告及辯護人踐行對質詰問之程 序，即屬合法調查之證據，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。良以被告以外之人於警 詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得 否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦 規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及 蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力 ，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之 特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判 程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警 詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃 設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是
證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳 述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事 ，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況 加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及 該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比 較判斷，最高法院96年度台上字第259號判決要旨參照。查 證人即共同被告戊○○於原審審理時證稱：伊透過友人「阿 忠」（指丙○○）向被告借得34萬元用以償還賭債，而伊係 以秦桂芳等應召女子賺得之金錢分期償還予被告，及附表所 示被告與伊之通訊監察譯文係與被告平時閒聊（見原審卷四 第31至48頁），與其於警詢供述及偵訊中結證：被告出資34 萬元予伊以引入二名大陸地區女子來臺賣淫之證言（見94年 度偵字第6496號卷【下稱第6496號偵卷】二第101頁、第102 頁、第120頁、第131頁、第187頁、第188頁），顯然迴異。 惟以證人戊○○於警詢時之外部狀況觀察，斯時甫為警逮捕 未久，於未受外力干擾之情形下，且經警提示通訊監察譯文 及扣案筆記本內容，見其犯行已然曝光，無法掩瞞，乃翔實 陳述上開通話內容及筆記本所載之意義，應認其先前於警詢 時之陳述係出於自然之發言；再佐以證人戊○○於本院審理 時結證：「（《提示94年度偵字第6494號卷第99-104、125- 134頁》這兩份筆錄是在94年3月2日、94年3月3日在內政部 警政署政風室接受調查時所製作的，這兩份筆錄你都有簽名 、蓋章？）是。（筆錄記載說製作完畢你都有親自閱覽過， 是否如此？）是。...（《提示同卷99頁以下、1 25頁以下 兩次筆錄》你剛才說警察在製作筆錄之前跟你溝通，讓你太 太交保的事情，兩次筆錄是否是你按照事實講出來的？）《 證人逐頁翻閱檢視筆錄》應該是我按照事實講出來的。」等 語明確（見本院卷第209頁、第210頁正、反面），再衡戊○ ○於警詢時之供述，距案發時間較為接近，記憶當較為清晰 ，且無餘暇思考本案之利害關係，且所供述復與上揭客觀之 通訊監察譯文內容、帳冊記載相侔，猶於本院審理時其所犯 本案業經判決確定執行中，更無利害關係之趨避動機，乃堅 證於警詢時之供述為真實，則其先前於警詢時之陳述，可信 為真實之特別情況下所為，而其於檢察官偵訊時，雖亦供證 被告係出資參與伊應召站之陳述，惟觀其問答內容簡略，不 若警詢筆錄有關被告投資金額及證人數次還本之金額等情節 詳細，且已無從證人戊○○取得與先前警詢時相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。是其 警詢時之陳述就本案被告犯罪事實之認定，具有可信性及必 要性之要件，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人戊○
○於警詢時之陳述，具有證據能力。
三、被告及辯護人雖以：同案被告戊○○第四、五次警詢筆錄（ 即）未全程錄音，而不具證據能力等語。惟按偵訊筆錄為證 據書類之一種，在法律上具有直接證明偵訊程序進行及相關 人員訊答或陳述內容之效力，若其記載合於法定程式，且無 反證證明其所記載之內容與事實不符者，自不得任意排斥其 形式上之證明力（最高法院95年度台上字第4060號裁判意旨 參照）。經查，證人即當日製作警詢筆錄之警員丁○○於本 院審理時結證：「（《提示94年度偵字第6494號卷第125頁 到134頁戊○○第五次調查筆錄》這裡有一份94年3月3日訊 問戊○○的第五次調查筆錄，該份筆錄是否是你詢問的？） 是我詢問的。（《提示同卷第128頁》倒數第8行，有一個括 弧，上面寫時間94年3月3日15點55分因錄音機故障，之前詢 問內容重新再簡要詢問，時間94年3月3日16點10分開始詢問 ，究竟在詢問的時候發生什麼事情？）時間太久不記得，應 該是錄音機在錄的時候可能沒有電或是跳起來，我不太清楚 ，是錄音帶轉到結束了，或是沒有電跳起來我不清楚，時間 太久了。...（你們做筆錄過程中是否採取一問一答的方式 ）是的。...（《提示同卷第125頁以下》戊○○第五次筆錄 是否也是採取一問一答的方式嗎？）是的。」等語（見本院 卷第202頁背面至第204頁）；證人亦製作警詢筆錄之警員乙 ○○於本院審理時則結稱：「（《提示94年度偵字第6494號 卷第125-134頁》94年3月3日訊問戊○○第五次調查筆錄， 當時是否你製作的？）我是負責記錄的。（當時訊問的錄音 機、錄音作業是否你操作的？）應該是。（《提示同卷第12 8頁》倒數第8行，有一個括弧，上面寫時間94年3月3日15點 55分因錄音機故障，之前詢問內容重新再簡要詢問，時間94 年3月3日16點10分開始詢問，究竟在詢問的時候發生什麼事 情？）時間太久了，因為當時使用的錄音系統還是卡式的， 就是磁帶那種的，可能中間電池沒電，製作到可能筆錄記載 到一半時發現錄音帶沒有轉動，發現以後我們就換電池，換 了電池以後我們怕前面沒有錄到音，所以我們就簡單詢問過 一次。...（當時在詢問戊○○的時候，有無違反他的意願 、侵害他的自由意志訊問他？）沒有。...（《提示同卷第 99、101頁》第99頁上面記載17時20分開始製作筆錄，第101 頁第11、12行有寫到18時35分錄音帶換面休息，意思是說到 換面休息之前就製作了75分鐘，顯然與你剛才所述錄音帶單 面可以錄音的時間不符合，請問你們當時確實是否有全程連 續錄音嗎？）原則上從開始製作筆錄是全程會錄音，開始製 作這份筆錄的時候會全程錄音，至於17時20分時間，這太久
了我沒有辦法確定，是開始的時間還是戊○○到詢問地點的 時間。律師這問題，原則上我們會全程錄音。（《提示同卷 125頁》戊○○的第五次警詢筆錄，上面記載製作筆錄時間 是14時45分到20時57分，製作筆錄時間長達6個小時，請問 筆錄為何製作這麼久？）《證人翻閱筆錄檢視》我現在看的 這份筆錄，因為受詢問人戊○○在這份筆錄裡面把當時本案 的犯案過程算是有交代很詳細，加上這案子有做通訊監察， 所以有把相關譯文提示給戊○○看、簽名，所以才會花這麼 長時間做這份筆錄。...（當時你們使用的錄音機是單面錄 音還是正反會自動跳回來錄音？）必須要手動，單面才能夠 繼續錄音。...（你當時是有整理過或是溝通過再記錄下來 還是他說什麼就記錄什麼？）原則上戊○○陳述當時我會一 邊記載，我沒有辦法逐字，就是採取一問一答。（《提示同 卷兩次筆錄》剛才提示兩次筆錄，在錄音帶換面的時候，如 果每一次換面或是換捲，是否都會記載錄音帶換面或換捲？ ）《證人乙○○翻閱筆錄》原則上都會記載，這一件在我印 象中原則上有發現換帶的話我都會去註記，但是不排除遇到 關鍵的地方我還是會繼續記錄...。」等語明確（見本院卷 第205頁背面至第208頁）；佐以證人戊○○於本院審理時亦 證述：製作筆錄時有讓伊上廁所，應該有全程錄音，兩次筆 錄應該是伊按照事實講出來的等情屬實，已如上述。是綜合 上開證人證述之情詞，足徵戊○○第四次及第五次警詢筆錄 係採一問一答方式製作，並有依規定錄音，僅錄音機器或因 故障，抑或已無電力之情況而停止錄音，但於排除各該因素 後，再繼續製作警詢筆錄；而戊○○亦未受有何強暴、脅迫 等不法取供之情事發生；再細繹各該筆錄甚且詳實記載「時 間94年3月2日18時35分，錄音帶換面休息」、「時間94年3 月3日15時55分，因錄音機故障，之前詢問內容重新再簡要 詢問，時間94年3月3日16時10分開始詢問」、「時間94年3 月3日17時10分錄音帶換帶」、「時間94年3月3日18時17分 錄音帶換面」、「時間94年3月3日18時23分被詢問人如廁休 息，時間94年3月3日19時整，錄影帶換捲，時間94年3月3日 19時8分繼續詢問。」等詞（見第6496號偵卷二第101頁、第 128頁、第130頁、第131頁），衡情，倘承辦警員欲非法取 供而故為不錄音，豈會於筆錄製作過程中就錄音中斷之情況 及被告休息、如廁等情形為詳盡之記錄，益徵本件警詢之調 查程序並無違背法令之重大瑕疵，揆諸上揭裁判意旨，即不 影響於該警詢筆錄之證據能力。至辯護人聲請拷貝上揭警詢 錄音光碟後為勘驗，經本院函詢內政部警政署，嗣該署於 101年6月11日以警署政字第0000000000號函覆以：無留存相
關備份錄音（影）帶等語（見本院卷第73頁），第按偵訊筆 錄為證據書類之一種，在法律上具有直接證明偵訊程序進行 及相關人員訊答或陳述內容之效力，若其記載合於法定程式 ，且無反證證明其所記載內容與事實不符者，自不得任意排 斥其形式上之證明力，最高法院95年台上字第4060號判例足 參。稽證人戊○○上揭警詢筆錄之記載合於法定程式，且經 戊○○證述該警詢內容為真實，已如上述，而辯護人亦未提 出警詢記載之內容與事實不符者，自不得任意排除其形式上 之證明力，本院認辯護人就此聲請，已無調查之必要，附為 敘明。
四、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司 法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據 自有證據能力。且被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性 於原審及本院均未予爭執（原審卷四第252、253頁、本院上 訴卷第233頁正反面、第298頁反面、第299頁、更審卷第150 頁、本院卷第65頁），並經證人戊○○供證如附表五至十七 所載之通訊譯文確為其與被告或己○○等之通話內容無誤， 是無再勘驗該監聽錄音帶之必要，併予敘明。
五、同案被告己○○、陳瑜婷、莊鎰豪、蔡娟於警詢之供述，對 被告甲○○屬證人於審判外之陳述，被告復爭執渠等警詢供 述之證據能力，而核其等供述對被告而言，尚不具較可信性 及必要性，是其等警詢供述，不具證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除 前開證據之說明外，本判決下列認定事實所引用之被告以外 之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官 、被告及辯護人對本院準備程序提示之卷證，亦均表示對於 證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第51頁至第61頁） ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有投資戊○○開設之「統 領應召站」，辯稱其係至案發後才知悉戊○○為應召站業者 ，而340,000元係「阿忠」向其借貸，「阿忠」與戊○○間 如何投資伊不知道，伊要求「阿忠」還款，「阿忠」叫伊去 向戊○○要，戊○○因此償還245,000元；事實欄七、⑴、 ⑵之通話內容係戊○○主動撥打電話，而其因不知臨檢時段 故僅隨便敷衍，其未發送簡訊亦未指示戊○○應多注意監視 器云云；就事實欄七、⑶、⑷之事實，係當時戊○○向其告 知伊要申辦流動戶口，其僅係撥打電話詢問徐宥騰有關王俊 升上班時間，其當時亦不知蔡娟是大陸地區女子，其後亦未 與蔡娟姦宿云云。辯護人則略以：⑴證人戊○○於警詢中之 第4、5次之警詢筆錄之錄音光碟並不存在，然原審僅依戊○ ○於該第4、5次警詢時前後不一且無證據能力之供述、通訊 監察譯文中戊○○有以某應召女子賣淫所得清償被告債務等 情，遽認被告與戊○○間34萬元之金錢往來，為投資該應召 站之款項，實則該系爭之34萬元係被告單純透過友人阿忠借 貸予戊○○。又果若該34萬元係被告投資應召站之金額，何 以不自負盈虧？且戊○○又何以一再以34萬元為還款之計算 標準？凡此均顯示原審之認定有誤。⑵另原審依戊○○於94 年3月2、3日警詢筆錄所述，認定被告確有投資系爭應召站 ，且有利用員警身分圖不法之利益，而系爭34萬元係被告出 資於戊○○以引進2名大陸女子來臺賣淫，而該2名大陸女子 前100次賣淫各次得之1,700元，合計34萬元歸由被告還本， 其後各次賣淫所得之700元應歸由被告與戊○○均分云云， 惟此認定與同案被告戊○○、己○○於94年2月26日警詢； 證人肖玉芳於94年2月27日警詢；證人楊秀云於94年3月1日 警詢所述大陸女子賣淫，每次收約2,500至2,800元或3,000 元不等，扣除給予應召站700至1,500元不等及經紀費用，大 陸女子約需性交易200次左右，才得以償還來臺費用20萬元 之供述不符，且依戊○○94年3月3日所述被告之獲利，反而
遠比一般投資者獲利較低非常多，亦顯然有違常理，亦足證 戊○○於94年3月2、3日2次警詢時所述不實在。⑶再原審認 被告有投資系爭應召站之行為，而有違法之事，然查原審以 被告有偵查之職權，即認被告本身違法之犯罪行為，即有自 動偵查及舉發自己犯罪之義務，否則被告即有貪污治罪條例 中所稱「違背職務」之行為。然此種論述，顯然與刑事訴訟 法中最重要的「被告無自證己罪之義務」之法理相違。⑷關 於臨檢時段之通話內容均係戊○○主動向被告詢問，且被告 並無參加相關臨檢之勤教，亦無知悉所謂相關臨檢之訊息， 故被告電話中之回答僅係敷衍，且與所謂確實臨檢之資訊不 相符合，更無確定時間、地點或勤務內容詳細之告知，故被 告應無洩漏國防以外機密罪之構成。⑸被告確實無與蔡娟有 任何免費姦宿之事，且縱認被告與蔡娟確有免費姦宿之情， 亦與被告之職務無關，亦難認係犯該條款之違背職務收受賄 賂罪。再被告陪同戊○○、蔡娟等人南下雲林斗六，欲至斗 六派出所辦理蔡娟第1次對保手續，然上開轄區及登記對保 手續，俱非被告主管之事務，即便如原審所審認因而與蔡娟 免費性交易1次，事後又由戊○○在桃園市，陸續安排蔡娟 免費陪被告過夜數次之情，亦與「公務員就主管之事務而違 背法律之直接圖利行為」之圖利罪構成要件有間等語置辯。
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