臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第159號
原 告 陳俊銘
翁淑寶
共 同
訴訟代理人 張家豪律師
被 告 楊金澔
訴訟代理人 楊良雄
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年1 月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百年度司執字第一七五０九號拍賣抵押物強制執行事件於於民國一０二年一月二十一日所製作之分配表，所列次序四被告受分配之債權額新臺幣壹佰伍拾參萬捌仟零貳拾元，應減為新臺幣陸拾參萬貳仟貳佰壹拾肆元，並將超過之差額新臺幣玖拾萬伍仟捌佰零陸元應改分配與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。經查，被告為本院100 年司執字第17509 號拍賣抵 押物強制執行事件之債權人，經執行拍賣債務人張溪松所有 如附表所示之4 筆土地（下稱系爭土地），拍賣所得金額合 計新臺幣（下同）1,546,000 元，執行法院（即本院執行處 ）於民國102 年1 月21日製作分配表（下稱系爭分配表）， 並定於同年2 月19日分配，被告為系爭土地之第一順位抵押 權人，原告為系爭土地之第二順位抵押權人。惟原告不同意 被告所受分配金額，先於102 年2 月1 日具狀聲明異議，嗣 於101 年3 月4 日向本院提起本件分配表異議之訴，此經本 院依職權調取系爭執行事件案卷核閱無訛，是原告起訴合於 強制執行法第41條第3 項所定期間，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造均為債務人張溪松之抵押權人（被告為第一順位抵押權 人、原告為第二順位抵押權人），被告前以張溪松為債務人 向本院提出拍賣抵押物之強制執行聲請，嗣並繫屬於本院民
事執行處100 年司執字第17509 號拍賣抵押物之強制執行事 件，經執行處拍賣張溪松所有之系爭510 、510-2 、510-3 、510-4 地號土地後，並製作系爭分配表，並訂於102 年2 月19日實行分配。原告雖不爭執被告對張溪松之債權存在， 然被告與張溪松間之債權原本僅34萬元，被告竟以每萬元每 日20元計算違約金，換算後年利率高達72％，已逾法定年利 率之上限，被告主張其於系爭分配表得受分配之違約金4,26 6,320 元（原告誤載為4,246,320 元），為本金之數十倍， 本件之違約金實屬過高，爰依民法第252 條規定，請求本院 依職權予以酌減之，宜以債權金額34萬元、年息百分之五計 算系爭違約金至清償日止。又依民法第126 條、第146 條、 第880 條規定，雖然被告對債務人張溪松之債權存在，惟依 被告提出之合會契約書所載，各債務自84年8 月15日起至87 年5 月15日按月給付，被告對各該債權之請求權時效為5 年 ，故最後一筆債權業於92年5 月15日屆至，抵押權人即被告 至遲應於97年5 月15日前實行抵押權，然被告並未實行，其 抵押權已罹於時效而消滅。另參照最高法院43年台上字第24 3 號判例及99年度台上字第1107號判決要旨，張溪松怠於行 使上開違約金酌減之抗辯或抵押權時效消滅之抗辯，害及原 告之債權，且該抗辯權皆非專屬於債務人本身財產上之權利 ，原告自得依法代位張溪松對被告主張之。
㈡為此爰依民法第242 條、強制執行法第41條第1 項規定，提 起本件分配表異議之訴等語。並聲明：本院100 年度司執字 第17509 號強制執行事件，被告楊金澔所分配之1,538,020 元債權額，應減為34萬元，並將減少之1,198,020 元改分配 予原告。
二、被告則以：
㈠系爭強制執行事件之債務人即訴外人張溪松於84年6 月間參 加被告召集之合會，提供如附表所示之系爭土地為得標會款 之擔保，設定普通抵押權登記於被告，嗣於同年7 月間標得 合會會款34萬元，並簽訂合會還款契約書，約定自84年8 月 15日起，按月償還1 萬元，並以每萬元每日20元計算違約金 。詎張溪松於84年7 月取得合會會款後即分文未償，被告於 100 年間聲請准予拍賣抵押物及本案強制執行，張溪松對系 爭分配表均未爭執，足見張溪松確有積欠被告合會會款之事 實。被告與張溪松約定違約金係以每萬元每日20元計算違約 金，性質屬懲罰性違約金，核其比例為千分之二，而懲罰性 違約金約定為千分之一至千分之三之情形所在多有，故張溪 松與被告間關於違約金之約定並未過高，且為契約自由原則 之一部分，原告無從變更之，故其主張違約金過高，並無理
由。又被告與債務人張溪松之合會契約約定，如合會會款有 一期未給付則視為全部到期，故系爭違約金於張溪松違約未 繳納合會會款時即開始計算，並無分期給付之問題。另張溪 松雖與被告約定自84年8 月15日起至87年5 月15日止共36個 月，每月給付被告1 萬元，惟此係就債務人應付會款約定清 償方式，依司法院24年1227號解釋意旨及民法第880 條規定 ，被告之債權之請求權為15年而非5 年，自84年8 月15日起 算，該會款債權請求權縱已罹於15年之消滅時效，然被告已 於時效消滅後5 年內實行系爭抵押權，故系爭抵押權並未罹 於時效而消滅，被告請求拍賣抵押物求償，自為法之所許。 ㈡再者，原告於系爭強制執行事件僅提出645,000 元之債權證 明，卻分別以300 萬元、100 萬元聲明參與分配，其等不當 得利之意圖甚明，且原告所有之最高限額抵押權範圍並未及 於違約金及利息，原告僅能就645,000 元之債權額聲明參與 分配等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本件原告主張本院民事執行處100 年度司執字第17509 號強 制執行事件，就債務人張溪松所有之系爭土地拍賣後，製作 分配表，其中分配表序號4 關於被告之第1 順位抵押權之債 權本金為34萬元，約定清償日為84年8 月15日，違約金記載 依日息萬分之20計算等情，為被告所不爭執，可資採信。惟 原告主張系爭抵押權已罹於時效且系爭違約金亦屬過高，應 全數剔除等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩 造之爭點，在於：
㈠原告是否得代位債務人行使違約金酌減權及時效抗辯權？ ㈡系爭抵押權是否已罹於時效？
㈢原告主張系爭違約金過高，請求剔除，改分配予原告，是否 有據？
四、經查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。此項代位權 行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行 為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分 、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人 皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照 ）。查原告係系爭土地之第二順位抵押權人，此有土地建築 改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等件在卷可稽， 渠等為系爭強制執行事件債務人張溪松之第二順位抵押權人 ，被告則為系爭土地之第一順位抵押權人。而系爭抵押權債 權中之違約金債權部分如得予酌減或系爭抵押權所擔保之債 權原本如已罹於消滅時效，債務人即得對被告拒絕給付，形
同減少該部分之債務，則剔除該部分債務，系爭土地之拍賣 價金扣除系爭抵押權債權之剩餘款，即得分配予第二順位抵 押權人身分參與分配之原告。準此而言，債務人就系爭抵押 權所擔保之債權違約金酌減權之行使，係足以達到實行原告 對債務人債權之目的，揆之前揭說明，債權人即原告於債務 人怠於行使上開權利時，自得代位行使以保全其債權。是被 告辯稱其與債務人張溪松間關於系爭違約金之約定係基於契 約自由原則，原告無從變更云云，要屬無據。
㈡次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880 條定有明文。經查，被告實行抵押 權之債權為34萬元之合會借款債權，而該合會借款債權之請 求權時效期間依民法第125 條規定為15年，自清償日84年8 月15日起算，至99年8 月15日該合會會款債權即已消滅時效 完成，準此，原告代位債務人張溪松提出時效抗辯，即非無 據。是該抵押權擔保款之合會會款債權34萬元固已罹於消滅 時效，惟被告即第一順位抵押權人係於100 年10月6 日具狀 聲請拍賣抵押物強制執行，已實行其抵押權，未逾民法第88 0 條規定之5 年除斥期間，揆諸上開規定，被告之第一順位 抵押權並不消滅，被告就債權原本34萬元及違約金仍得受償 之。
㈢末按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民 法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般 客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準（最高法院49年度臺上字第807 號判例參照）。又按違 約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際 損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金 或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度臺上字第2529 號判決意旨參照）。查系爭抵押權登記債務清償日為84年8 月15日，違約金為按本金每萬元每日20元計算等情，有償還 互助會款契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書附於 本院100 年度司執字第17509 號卷可參，且為兩造所不爭執 ，足資認定。是被告與債務人約定按本金計付之違約金乃相 當於年息73％【計算式：2010,000365 ＝73％】，已然 過高，此不僅較民法第205 條規定限制最高利率年息20％為 高，且於上開借款債務遲延清償1 年5 個月後，其違約金數 額即已高於借款本金，衡諸一般經驗，系爭違約金之約定數 額，與被告就該金錢債權遲延獲償之損害，顯相懸殊，是原 告主張有約定違約金過高之情形，足堪採信，其代位債務人
張溪松請求酌減違約金，亦屬有據。被告辯稱系爭違約金並 無過高云云，要屬無據，委無足採。本件被告對債務人張溪 松之借款債權為金錢債權，倘張溪松能遵期履行清償義務， 則被告所能獲得之利益，應為該金錢所生之利息所得。反之 ，被告因張溪松遲延清償系爭債權所受之損失，亦以未能取 得該金錢所生之利息為通常情形。本院審酌被告貸出款項數 額為34萬元，及被告因債權未能及時獲償所受損害；兼衡系 爭借款債權並無利息約定，及民法第203 條就未約定之利息 利率規定為按週年利率百分之五計算、依民法第205 條之規 定債權人就超過週年利率百分之二十之利息部分無請求權等 情形，認系爭違約金應酌減為依週年利率百分之五計算，方 屬允當。又系爭分配表記載違約期間為6274日，此為兩造所 不爭，則依此計算，系爭分配表之違約金應減為292,214 元 【計算式：340,000 5 ％6274/365＝292,214 ，元以下 四捨五入】。原告主張系爭違約金應減少至0 元，洵無足採 。從而，系爭分配表之債權人分配金額次序4 所列被告受分 配金額1,538,020 元，應減為632,214 元【計算式：340,00 0 ＋292,214 ＝632,214 】，所剔除之金額905,806 元【計 算式：1,538,020 －632,214 ＝905,806 元】，應改分配予 第二順位抵押權人即原告。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求被告就系爭 分配表次序4 所受分配債權原本34萬元及違約金債權於超過 自84年8 月15日起至101 年10月17日止，按年息5 ％計算之 部分即292,214 元，合計632,214 元之部分不列入分配，並 將超過之差額即905,806 元改分配與原告，為有理由，應予 准許，逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
民事第一庭 法 官 周靜妮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 賴柏仲
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日