臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張仁維
選任辯護人 黃健弘律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第1332、1672、1722號）及移送併辦(102年度偵字
第2868號)，本院判決如下：
主 文
張仁維犯如附表一編號1至29所示之罪，應處如附表一編號1至29所示之刑(含主刑及從刑)。又犯如附表二編號17所示之罪，應處如附表二編號17所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
張仁維犯如附表二編號1至16、編號18至21 所示之罪，應處如附表二編號1至16、編號18至21 所示之刑。應執行有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、張仁維(綽號：北埔維)明知海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第一級毒品、第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣甲 基安非他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所， 以不詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第二級毒 品甲基安非他命後，以其所使用之門號0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話，與附表編號 1 至29所示賴基清、李泓毅、邱錦坤、李新松、張壽懿、宋振 豐、張鼎龍，先後聯繫販賣甲基安非他命之事宜，待雙方就 毒品交易達成合意後，張仁維即於附表編號1至29 所示之時 間，至附表一編號1至29所示之地點，將如附表編號1至29所 示之甲基安非他命出售，並交付予賴基清、李泓毅、邱錦坤 、李新松、張壽懿、宋振豐、張鼎龍，復收取如附表編號 1 至29所示金額之現金而完成買賣毒品交易。張仁維以上開方 式販賣甲基安非他命，且每販售0.1 公克甲基安非他命，即 可從中牟取新臺幣(下同)100元之差價利益。二、張仁維復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 所稱之第一級毒品海洛因，依法不得持有、轉讓，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不 詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第一級毒品海 洛因後，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與附表 二編號17所示郭張鵬，先後聯繫轉讓海洛因之事宜，待雙方 就毒品轉讓達成合意後，張仁維即於附表二編號17號所示之
時間，至附表二編號17所示之地點，將如附表二編號17所示 之海洛因轉讓予郭張鵬。
三、張仁維又明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條 所指「管制藥品」，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 ，未經許可不得持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格 向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第二級毒品甲基安非 他命後，以其所使用之門號0000000000、0000000000號行動 電話，與附表二編號1至16及編號18至21 所示賴基清、李新 松、曾永良、郭張鵬、宋振豐、張壽毅，先後聯繫轉讓甲基 安非他命之事宜，待雙方就毒品轉讓達成合意後，張仁維即 於附表二編號1至16及編號18至21 所示之時間，至附表二編 號1至16及編號18至21所示之地點，將如附表二編號1至16及 編號18至21所示之甲基安非他命轉讓予賴基清、李新松、曾 永良、郭張鵬、宋振豐、張壽毅。
四、嗣經警方對張仁維前揭門號及行動電話(手機序號：0000000 00000000、000000000000000、00000000000000)實施通訊監 察後，獲悉賴基清、李泓毅、邱錦坤、李新松、張壽懿、宋 振豐、張鼎龍、曾永良、郭張鵬曾在電話中疑似向張仁維聯 繫購毒或轉讓毒品事宜，復經員警於民國102年3月21日持臺 灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索 票於花蓮縣新城鄉○○村○○街00○0 號前拘提張仁維到案 ，並於分別對張仁維執行附帶搜索及其位於花蓮縣新城鄉○ ○村○○街00○0 號之住處搜索後，當場扣得如附表四所示 之物，始循線查獲上情。
五、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查證人郭張鵬、李新松、邱錦坤、李泓毅、曾永 良、張鼎龍、賴基清、張壽懿、宋振豐於警詢、偵查中所為
之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院 於審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人並告以要旨，均 經檢察官、被告及其辯護人表示無意見，且未聲明異議 (見 本院卷二第22頁至第24頁) ，復經被告及檢察官於本院審理 時，捨棄傳喚證人郭張鵬，放棄詰問權之行使在案 (見本院 二卷第25頁至第26頁) ，本院審酌上開證人警詢筆錄及偵訊 筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具 結之可能，故就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適 當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
(二)又按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條 所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊 器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組 織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第14款、第 2 項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文 均已依法取得法院核發之通訊監察書，此有本院核發之通訊 監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽 （見他卷二第7 至第18頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌 觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之 特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請 機關或依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等 ，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得 之錄音應有證據能力，當無疑義。另按有偵查犯罪職權之公 務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽 之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得 之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容 之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內 容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確 保監聽內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察 錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復 已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯 文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年 度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就門號00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話依法
實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文， 被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實 製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執 (見本院卷二第 24頁背面至第25頁) ，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理 中提示供檢察官、被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論， 故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
(三)另被告張仁維就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他 證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項之規定，自得作為證據。
二、事實認定方面
(一)上揭犯罪事實，業據被告張仁維於偵查中、本院行調查程序 、準備程序及審理時均坦承不諱 (見他卷一第41頁至第43頁 、第50頁至第53頁、第101頁至第104頁、偵一卷第166 頁至 第176頁、本院卷一第27頁至第28頁、第113頁、第251 頁至 第259頁、本院卷二第26頁)，核與證人賴基清、李泓毅、邱 錦坤、李新松、張壽懿、宋振豐、張鼎龍、郭張鵬、曾永良 證述情節大致相符(見警二卷第1頁至第18頁、21頁至第41頁 、第44頁至第56頁、第59頁至第66頁、第69頁至第78頁、第 89頁至第92頁、第95頁至第128頁、他卷一第9頁至第13頁、 第24頁至第28頁、第34頁至第35頁、第59頁至第69頁、第74 頁至第75頁、第77頁至第89頁、第94頁至第95頁、第103 頁 至第104頁)，復有本院101年度聲監字第278號、101 年度聲 監續字第9號、102年度聲監字第31號通訊監察書、臺灣花蓮 地法院檢察署檢察官102年度聲拘字第15號拘票、本院102年 度聲搜字第136號搜索票、門號 0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聲請登記 資料各1 份、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各3份、花蓮縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表9份、 現場照片9張、扣押物品照片63 張及附表一、二所示交易、 轉讓毒品及轉讓禁藥時間對照相符之通訊監察譯文存卷可佐 (警一卷第14頁至第20頁、第22頁至第23頁、第26頁至第 29 頁、第31頁至第67頁、警二卷第19頁至第20頁、第42頁至第 43頁、第57頁至第58頁、第67頁至第68頁、第79頁至第80頁 、第93頁至第94頁、第129頁至第130頁、他卷一第70頁至第 71頁、第90頁至第91頁、本院卷二第10頁至第14頁) 。準此 ，堪信被告前揭任意性自白應屬實情。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命因執法甚嚴，對於
販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣毒品？復酌以本件被告於本院審理時 坦承每販賣甲基安非他命1公克，得自每次交易中獲取100元 之利潤等語在卷(見本院卷二第27頁)，足認被告確有販賣第 二級毒品甲基安非他命賺取差價營利之犯意，當無疑義。綜 上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑方面
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱 之第二級毒品，且甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業 經行政院衛生署公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款 （ 即現行藥事法第22條第1款） 之禁藥管理，並列入麻醉藥品 管理條例（現行管制藥品管理條例）之「化學合成類麻醉藥 品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥 品」（即藥事法第11條之管制藥品），屬藥事法第22條第 1 項第1 款所列之禁藥，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並 未解除，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制 條例之規範，行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命 而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條 （規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。次按藥事法第83條第1項係於93年4月 21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例 ，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項 規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項 法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十 萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未 必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立 法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第 1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護
目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除非轉讓之甲基安非他命達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，或係同條例第9 條所規 定成年人對未成年人為轉讓行為，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83 條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰 （最 高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺上字第2158號、98 年度臺上字第6707號分別著有判決可資參照）。經查，被告 所犯將第二級毒品即禁藥甲基安非他命無償轉讓予賴基清、 李新松、曾永良、郭張鵬、宋振豐、張壽毅施用之犯行，因 尚無證據足資證明被告實際轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之數量達淨重10公克以上而有加重事由存在，復觀諸被 告每次無償轉讓甲基安非他命之量，僅為每次0.1公克、0.2 公克或1公克等情，業據被告於本院行準備程序時供陳在卷( 見本院卷一第256頁背面至第259頁) ，故基於罪疑為有利被 告認定之原則，自應認被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基 安非他命之數量，未達該加重處刑標準，自不得依毒品危害 防制條例第8條第6項規定加重其刑，二者相較，藥事法第83 條第1 項為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之 後法。
(二)核被告張仁維關於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。關於事實欄二所為，係犯毒 品危害防制條例第條第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。關於 事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓 罪。又被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為 ，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告轉讓前 持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所 吸收，不另行論罪。至被告持有甲基安非他命之行為與轉讓 行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安 非他命行為，自均不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨 參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故 就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘 明。另被告所犯如事實欄一所示之29次販賣第二級毒品罪、 事實欄二所示之1次轉讓第一級毒品罪及事實欄三所示之 20 次轉讓禁藥罪，犯意均各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)按本案縱認被告收受金錢、交付毒品之行為尚難構成販賣毒 品，然依刑事訴訟法第300 條規定，法院得就起訴之犯罪事 實變更法條，亦即法院依起訴認定被告犯罪事實，祗須不逾
起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相 同為必要（最高法院76年度台上字第1160號判決參照）。其 所謂起訴之犯罪事實，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質 上一罪之全部犯罪事實而言，不包括裁判上一罪在內（最高 法院80年度台上字第1426號判決參照）。本案經核「販賣毒 品」與「轉讓毒品」都是侵害社會大眾身體生命法益，罪質 相同，且客觀上被告本身有把毒品交付予他人之犯意及已達 著手階段之行為，交付毒品之目的若是有賺差價就是販賣， 倘沒有賺差價則為轉讓，可認其社會基本事實同一，應予變 更法條(最高法院97年度台非字第220號判決參照) 。次按刑 事訴訟法第95條第1 款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知 。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突 襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘事實審 法院於調查、審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成事實， 對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與 踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙(1 02年度台上字第4855號判決參照) 。經查，公訴意旨就附表 二編號21所示之犯行(原為起訴書附表一編號26)，原記載被 告所犯法條係為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，而漏未論及被告構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，然揆諸前開判決意旨，「販賣毒品」既與「轉讓毒品 」皆為侵害社會大眾身體生命法益之犯罪，客觀上亦均有將 毒品交付他人之犯意及已達著手階段之行為，故可認其社會 基本事實同一，是本院自得就此部分之犯行依刑事訴訟法第 300 條之規定變更起訴法條。又本院雖未就此部份之犯行為 形式上罪名變更之諭知，然本院於審理時已就被告涉販轉讓 第二級毒品犯行之部分為調查、審認(見本院卷一第255頁背 面至第256頁)，被告之辯護人復於公訴檢察官起稱：變更起 訴為轉讓第二級毒品甲基安非他命等語後，為被告之利益辯 護稱:對此部份之變更無意見等語在卷(見本院卷一第259頁) ，又觀以本件起訴書就被告轉讓第二級毒品之犯行，於「證 據並所犯法條」均記載為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪( 見本院卷一第3頁背面)，且本院於行羈押訊問程序、調查程 序、準備程序及審理時均就被告轉讓第二級毒品之犯行，均 告以係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪(見本院卷一第 26頁、第112頁、第221頁、250頁背面及本院卷二第21 頁背 面) ，並賦予檢察官、被告及辯護人為攻擊、防禦及辯解之 機會，實質上與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使 顯無任何妨礙，併予敘明。
(四)按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第692 8號判決意旨參照)。經查，被告於偵查及本院審理時，對其 所犯如附表一編號1至29及附表二編號17 所示之罪均皆自白 不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
(五)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及 審判中就其轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行自白 不諱，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法 院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務 上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（臺灣高 等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論意 旨及最高法院27年上字第2615號著有判例意旨可資參考）。 而法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用 法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷。本案被告 如附表二編號1至16及編號18至21 所示轉讓第二級毒品即禁 藥甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品 危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先 適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處。縱被告於偵查及 審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，惟仍得 據為本院量刑之參考，併予敘明。
(六)另按毒品危害防制條例第17條第1項明文規定，犯第4條至第 8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有 先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若 被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確 切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後
之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因 果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院97年 度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中雖 辯稱：吳亦正係伊之上線，他會從臺北三重帶毒品給伊。李 增樂，臺北市刑大已經在偵辦他，他也是三重那邊的人，伊 的毒品上游是源自於他們2人等語(見他卷一第104頁)，被告 之辯護人於本院行準備程序時亦為被告利益辯護稱：請鈞院 函詢有無因被告供出上手李增樂、綽號「小白」之成年男子 ，因而查獲之情事等語(見本院卷一第113頁) ，然經本院函 詢臺灣花蓮地方法院檢察署，該署以102年5月24日花檢金勇 102偵1332字第08792號函覆稱：被告於偵查訊問中提供其匯 款予販賣毒品之上線帳戶資料影本2 紙，目前仍在追查中等 語(見本院卷一第45頁)，繼於102年7月15日以花檢金勇 102 偵1332字第12178號函覆稱:本件經花蓮縣警察局花蓮分局訊 問後，上手李增樂否認犯行，目前尚未查出真實年籍資料， 仍在積極偵辦中等語(見本院卷一第122頁)，復於102年12月 24日以花檢金合102他1014字第23726號函覆稱：本署查無被 告供出上游毒犯案件在偵辦中等語(見本院卷一第302頁)。 雖被告於103年2月6日及同年月18日具狀陳稱:其已向檢察官 供出毒品來源，偵查案號為102年度偵字第2993 號云云，然 經本院再行函詢花蓮地方法院檢察署，被告所提供之上開案 號，乃被告另案所涉之毒品案件，核與是否查獲本案毒品來 源無涉，此有同署103年2月19日花檢金誠102偵2993字第027 02號函暨檢附之花蓮縣警察局刑事案件移送書1份存卷可參( 見本院卷二第46頁至第49頁) 。從而，被告雖有供出毒品上 游吳亦正、李增樂及綽號「小白」之成年男子，然本案並未 因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，是本案尚難依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併此敘明。(七)被告之辯護人雖為被告之利益辯護稱：請考量被告坦承全部 犯行，犯後態度良好，每次販賣及轉讓毒品之數量均不多， 大部分僅係1 次施用之數量，金額亦不大，顯非毒品中小盤 商可比，而僅係吸食毒品者間互通有無之有償或無償轉讓而 已，又被告前有正當之工作，在花蓮縣新城鄉公所擔任臨時 人員，且於中華工商附設進修學校進修，本案發生前 5年內 並無前科紀錄，素行尚稱良好，請依刑法第59條酌減其刑云 云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號判例要旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段 、犯罪情節輕微、被告無不良素行，事後坦承犯罪，態度良
好，家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例 、77年度台上字第4382號刑事判決要旨參照）。經查，被告 雖於偵查及審理時均坦承犯行不諱，然被告前有施用毒品前 科，明知毒品殘害人之身心健康且對社會危害至鉅，卻仍為 附表一、二所示之各次販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及 轉讓禁藥之犯行，又被告轉讓第一級毒品海洛因之行為雖僅 有1次，然販賣第二級毒品及轉讓禁藥之行為分別高達 29次 及20次，顯非單純偶一為之，所為顯對國民健康及社會秩序 造成危害，是被告之犯罪情節及環境在客觀上能否引起一般 人之同情而顯可憫恕，殊堪質疑，且被告所犯上開販賣第二 級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑後，亦無情輕法重之情；至於被告 犯後是否自白犯行不諱，販賣、轉讓毒品或禁藥數量之多寡 、賺取差價利益之高低、被告是否5 年內無犯罪紀錄、是否 前有正當工作或積極求學之表現等節，揆諸前揭判例及判決 意旨，均非本院決定是否適用刑法第59條酌減其刑之考量因 素，從而，本件被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉 讓禁藥之犯行，堪認罰當其罪，而無情堪憫恕之可言，自不 宜另依刑法第59條酌減其刑。
(八)隨著犯罪率之急速攀升，人們對犯罪之無助感、不安全感已 成為日常生活中慣行事實之一部份，加以現今之刑事司法國 家面對犯罪率之提升，往往採取「淡化偏差」之方式加以對 應，亦即提高執法門檻，容忍輕罪 (例如選擇以緩起訴處分 、不起訴處分、緩刑之方式予以對應) 或以輕度刑罰對待犯 罪之刑罰理性(官僚理性)態度，使得輕微犯罪之失序行為蔓 延進入民眾之日常生活中，加深了民眾對犯罪之恐懼，再觀 諸我國大眾媒體氾濫，犯罪談話節目盛行，該等節目為博取 收視率，以提升廣告收益，往往採取極為煽動之方式，對犯 罪之情節、犯罪者之心態予以細節性之描繪 (有時淪於單純 猜測性質) ，並對犯罪之被害人如何被害，以及被害是否與 政府政策之漫不經心或粗糙有關 (例如入罪門檻是否過高、 刑罰強度是否過低、是否列為警察執法之重點等等) 等節大 肆評論，而將大眾對犯罪問題之集體經驗毫不留情的汲取出 來，並予以戲劇化及制度化，以致於再度縮短了大眾與犯罪 間之距離，彷彿每一位視聽者均為下一位之潛在被害者，從 而20世紀盛行的刑罰─福利主義(「福利模式」)慢慢褪色( 仍殘存於犯罪控制場域中，但更具條件性，並以犯罪行為為 中心，且對風險更加敏感)，而轉移至重視以「威嚇」、「 隔離無害化」及「應報」之手段，以達成保護大眾安全、降
低犯罪恐懼及重建既有權威之「刑罰模式」，「復歸措施」 (例如各種保安處分、假釋、觀護等等)雖仍在繼續執行，然 重點以從「當事人(被告)為中心」置換為以「犯罪行為為中 心」，犯罪行為(非犯罪人)成為處理之核心對象，而非癥結 ，復歸的對象甚至可以被解釋為係「未來的被害者」，而非 「犯人本身」，從而，在此種對犯罪問題集體經驗轉變下所 形成之刑事政策，將傾向於把犯罪者視為一種有害於公眾安 全之風險因子，並認為應對犯罪者加以嚴密監控，而偏重「 犯罪管理」的觀點，先予敘明。
(九)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於86間因連續販賣安 非他命，經法院科刑確定，並入監服刑，復於92年間因施用 第二級毒品，歷經觀察勒戒、強制戒治之戒毒保安處分，足 認被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」 (包含依賴性、 耐藥性及戒斷症狀) 應瞭解甚深，然被告歷經前次偵、審及 執行程序之洗禮後，不僅未能強化其毒品危害性之認識，並 培養其守法之意識，竟再度漠視我國對毒品犯罪 (尤其是製 造、販賣、運輸毒品之行為類型)採取嚴罰之犯罪抗制態度( 向毒品宣戰之刑事政策) ，及毒品施用所具有之社會傳染性 本質(施毒者可能將毒品再散佈出去)，反覆地透過販賣第二 級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，使海洛因及甲 基安非他命在購毒者及受讓毒品者無法正確評估施用毒品之 相關風險 (例如生理依賴性之強弱、毒品純度如何、是否攙 有雜質等等) 及受毒癮制約者在不得不繼續施用毒品之情狀 下，進入其等支配範圍內，使其等之生命、身體及健康法益 陷於法益侵害之高度風險中，此外由於販賣毒品之所得往往 被投入下次製造、運輸、販賣毒品之成本，亦可能被用於走 私、買賣槍枝或洗錢，而有助長組織犯罪之可能，因此販賣 毒品之犯行擾亂社會、經濟秩序之程度亦不可謂不重大；又 觀以被告每次販賣或轉讓第二級毒品甲基安他命之數量雖不 多，轉讓第一級毒品海洛因之次數亦僅有1 次，然被告販賣 或轉讓二級毒品甲基安非他命之犯行卻分別高達29次及20次 之譜，且販賣、轉讓之對象亦多達9 人之多，是被告上開犯 行斷非偶爾或臨時性地受吸食同好之央求所為，而深具職業 性、地區性犯罪之特質，此亦可從被告遭警查獲時，尚持有 為數不少供其預備販賣之甲基安非他命等節相互佐證 (見本 院卷第252頁)，是被告之上開犯行實已對不特定多數人之生 命、身體、健康法益造成抽象顯著之危險，而足以喚起社群 對毒品犯罪之恐懼，故本院為回應社群對毒品犯罪之集體經 驗，並保護社會大眾免於受到毒品犯罪自體及其衍生之其他 後續社會、經濟秩序上之犯罪或脫序行為之危害，應將被告
視為威脅社群安全之危險他者或風險因素，而在對其發動刑 罰權使其感受刑罰威嚇力，並宣示、重建既有權威關係之同 時，以監獄之高牆拘禁被告之自由，監控被告之行止，俾實 現以隔離無害化之手段，預防未來犯罪，保護社會大眾安全 ，並降低社群對毒品犯罪之憂懼感等現代刑事政策目的，並 兼衡被告坦承犯行之犯後態度、高職肄業之智識程度 (見本 院卷二第32頁) 、曾擔任新城鄉鄉公所司機之職，每月收入 約27,000元，有雙親需要扶養，並與江麗秋育有子女1 人， 目前由岳母扶養之生活狀況(見本院卷二第27頁、31 頁至第 31頁背面)、為賺取利潤而販賣毒品之犯罪動機、目的(見本 院卷二第27頁背面) 、前有違反麻醉藥品管制條例、竊盜及 贓物等犯罪紀錄之品行、販毒之犯罪所得尚非甚鉅、無證據 證明被告係以幫派分子之身分為犯罪組織進行販賣毒品犯行 之犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表一、二宣告刑及沒 收欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲戒。(十)本案被告違犯如附表一編號1、18、19、29、附表二編號4、 5、6、16、17、18、19所示之犯行後，刑法第50條於102年1 月23日修正公布，並自同年1月25 日起施行。修正前刑法第 50 條規定:「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後 之規定則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而參酌過 往實務上依據修正前刑法第50條及司法院釋字第144號、第6 79號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科 罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定 之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1 項但書 規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科 罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得 易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第 2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自 行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是修正後刑 法第50條之規定，較為有利於被告，依刑法第2條第1項但書 之規定，自應適用行為後之法律即修正後刑法第50條。本案 被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，其所宣告 之刑，均係不得易科罰金及易服社會勞動之罪，爰依修正後 刑法第50條第1項前段及同法第51條第5款規定，定其應執行 之刑，而轉讓禁藥罪，雖不得易科罰金，惟依刑法第41條第
3項規定，得易服社會勞動，依修正後第50條第1項但書第 4 款之規定，即不與前開販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品 罪合併定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收之部分
(一)按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品 所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最 高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決 、95年台上字第6482號判例意旨參照) 。次按毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與 否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、 第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之 (最高法院94年度台上字第4265號判決參照)。再按犯毒品危 害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該 條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得