臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1444號
原 告 張智謀
被 告 張茂源
張洪珠綉
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國103年1月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹拾萬零捌佰元，及自民國一百零二年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾萬零捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告應 給付原告新臺幣（下同）132萬5千5百元，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣 於民國103年1月23日言詞辯論期日，原告當庭變更聲明，請 求被告應給付原告130萬8百元，及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第43 頁），核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)原告因陸續參與被告張茂源、張洪珠綉為共同會首所發起之 合會，以及借款予被告張茂源及張洪珠綉，而有如下之債務 糾紛：
⒈原告參加以被告張茂源、張洪珠綉為共同會首所發起之合會 ，合會會期自93年8月5日起至95年10月5日止，會員27人， 得標會員每月支付會款1萬元，未得標會員每月按當月出標 金額繳納會款（下稱系爭第一合會），惟系爭第一合會於95 年9月間即未繼續進行。原告本參加1會份，業已得標並取得 合會金，然原告尚有95年9月及10月共計2個月份的會款2萬 元未交付。又訴外人即綽號麵包之會員陳昭仁以及訴外人即 綽號發仔之會員張進發各參加一會份，被告張洪珠綉表示前 開2會員因缺錢且遲遲無法得標，原告遂於94年3月5日頂下
這兩會份，故被告應給付原告這兩會份的合會金共計54萬元 （27萬元×2＝54萬元）。準此，被告本應給付原告54萬元 ，惟扣除前開原告未交付之會款2萬元後，被告尚應給付原 告52萬元。
⒉原告另參加以被告張茂源、張洪珠綉為共同會首所發起之合 會，合會會期自94年7月1日起至97年3月1日止，會員33人， 得標會員每月支付會款1萬元，未得標會員每月按當月出標 金額繳納會款（下稱系爭第二合會），嗣合會未能繼續。原 告參加1會份，已繳納自94年7月起至95年8月止之會款共計1 4萬元，被告本應給付原告14萬元，惟扣除原告擔保訴外人 即會員王玉花未繳納之會款5萬元後，被告尚應給付原告9萬 元。
⒊原告復參加以被告張茂源、張洪珠綉為共同會首所發起之合 會，合會會期自94年11月15日起至97年2月15日止，會員28 人，得標會員每月支付會款1萬元，未得標會員每月按當月 出標金額繳納會款（下稱系爭第三合會），嗣合會未能繼續 。原告本參加1會份，已繳納自94年11月起至95年8月止之會 款共計10萬元，故被告應給付原告10萬元。又原告於中途頂 下訴外人即會員淑娥之會份1份，原告有告知被告張洪珠綉 要頂下此會份，故被告應給付原告合會金28萬元。準此，被 告總計應給付原告38萬元。被告雖辯稱不知有前開系爭第一 、三合會之頂會事宜云云，惟原告係經被告介紹而受讓其他 會員之會份，因會員需要資金卻無法得標時，通常會向被告 反應，被告為使合會能正常運行，即代該會員尋覓其他財力 較佳之會員頂下其會份，頂會時由頂會者將被頂會者得標可 得之合會金交付被告，被告再轉交被頂會者，嗣被頂會者每 月應給付會款給被告，再由被告將其中活會利息部分交予原 告，故頂會實係由被告穿針引線，被告實難謂其不知頂會乙 事。
⒋原告又參加以被告張茂源、張洪珠綉為共同會首所發起之合 會，合會會期自95年4月10日起至97年2月10日止，會員23人 ，得標會員每月支付會款1萬元，未得標會員每月按當月出 標金額繳納會款（下稱系爭第四合會），嗣合會未能繼續。 原告參加2會份，已繳納自95年4月起至95年8月止之會款共 計10萬元，故被告應給付原告10萬元。
⒌被告自95年初即陸續向原告借款20萬元、10萬元及10萬元， 截止95年9月10日止，所借款項已達40萬元，然被告僅支付 借款利息至96年1月10日止，故被告尚積欠40萬元債務。被 告雖否認曾向原告借款40萬元云云，惟原告曾向臺南市新化 區調解委員會聲請調解，由訴外人即調解委員楊明陸負責，
當晚復又至楊明陸住處進行調解，被告張茂源及張洪珠綉對 於借款40萬元均不爭執，僅認為前開頂會事宜不該全由被告 承擔，以致調解不成立，故被告所辯不實。
⒍從而，合計上述系爭第一至四合會所得請求之款項及借款40 萬元，被告原應給付原告149萬元，惟被告曾陸續清償共計1 8萬9千2百元，故被告尚積欠原告130萬8百元未償付，經原 告多次催討，均未獲償付。為此，原告爰依合會及消費借貸 之法律關係，提起本件訴訟。
(二)並聲明：
⒈被告應給付原告130萬8百元及自支付命令送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)關於合會部分：
⒈關於系爭第一合會部分，為被告張茂源、張洪珠綉共同發起 ，且被告對於原告主張仍積欠2萬元會款部分無意見。另原 告主張頂下2會乙事，被告均不知情，且陳昭仁及張進發均 已死會，原告不可能再行頂會，此亦純屬原告與陳昭仁、張 進發之私人關係，與被告無關，又被告未曾同意前開轉讓會 份事宜，原告亦違反民法第709條之8第2項規定，故原告此 部分請求54萬元，即無理由。
⒉關於系爭第二合會部分，為被告張茂源、張洪珠綉共同發起 。原告確實參加1會，且已繳納14期會款，雖原告總繳納金 額非14萬元，惟依死會會員按月應繳納1萬元之約定，被告 對於原告請求14萬元部分，並無意見。另原告主張應扣除其 擔保王玉花之5萬元部分，被告認此事與被告無關，故無需 扣除。
⒊關於系爭第三合會部分，為被告張茂源、張洪珠綉共同發起 。原告確實參加1會，且已繳納10期會款，雖原告總繳納金 額非10萬元，惟依死會會員按月應繳納1萬元之約定，被告 對於原告請求10萬元部分，並無意見。又原告主張頂下淑娥 之會份乙事，被告均不知情，且淑娥已死會，該會並於9月 間倒會，原告不可能再行頂會，又被告未曾同意前開轉讓會 份事宜，原告亦違反民法第709條之8第2項規定，故原告此 部分請求28萬元，即無理由。
⒋關於系爭第四合會部分，為被告張茂源、張洪珠綉共同發起 。原告確實參加1會，且已繳納10期會款，雖原告總繳納金 額非10萬元，惟依死會會員按月應繳納1萬元之約定，被告 對於原告請求10萬元部分，並無意見。
(二)關於原告主張被告借款40萬元部分，被告否認曾向原告借貸
，原告空言被告曾向其借款40萬元，卻未就雙方合意訂定消 費借貸契約及借款交付之事實為舉證，因認原告此部分之請 求顯無理由。
(三)又被告積欠原告之債務，被告自95年11月24日起已陸續清償 18萬9千2百元，故被告僅積欠原告10餘萬元。(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第35頁）：
(一)系爭第一、二、三、四合會均由被告二人共同起會。(二)於系爭第二合會中，被告承認積欠原告9萬元（另見本院卷 第43頁）。
(三)於系爭第三合會中，就原告本身之會份部分，被告承認積欠 原告10萬元。
(四)於系爭第四合會中，被告承認積欠原告10萬元。(五)被告業已陸續清償原告18萬9千2百元。四、得心證之理由：
(一)關於系爭第一至四合會部分：
⒈原告主張被告於系爭第二合會積欠9萬元、系爭第三合會中 有關原告之會份部分積欠10萬元及系爭第四合會積欠10萬元 等情，業據其提出系爭第二、三、四互助會單在卷可證（見 本院司促卷第6至8頁），且為被告所不爭執，是原告此部分 之請求，應予准許。
⒉原告主張其於系爭第一合會有受讓陳昭仁、張進發之會份， 及於系爭第三合會有受讓淑娥之會份云云。惟按會員非經會 首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓 於他人，民法第709條之8第2項定有明文。查本件原告如於 系爭第一、三合會有上開轉讓會份之情事，揆諸前揭規定， 自應取得系爭第一、三合會會首及會員全體之同意，惟被告 否認曾同意原告前開會份轉讓之事，原告復未能舉證以實其 說，是原告縱與陳昭仁、張進發及淑娥間有前述轉讓會份之 情事，因未經會首及會員全體之同意，自不生轉讓會份之效 力。是原告就前揭轉讓會份部分，於第一合會中請求被告給 付52萬元，及於第三合會中請求被告給付28萬元，均屬無據 ，應予駁回。
(二)關於借款40萬元部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已
交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第10 45號判決要旨參照）。本件原告主張被告陸續向原告借款， 借款金額已達40萬元，既為被告所否認，揆諸前揭說明，原 告自須就消費借貸契約之成立及金錢之交付負舉證責任。 ⒉原告固提出內載有何年月償還利息6千、4千等之手寫記帳資 料為其論據，惟該記帳資料係屬原告所自行書寫，而被告亦 否認曾向原告借款及支付利息，自難逕以該記帳資料即遽認 被告有支付借款利息之情事，是依原告所提事證尚不足證明 其主張為真實。又原告復未能提出其他事證以資證明其有借 款40萬元予被告之事實，則其本於消費借貸之法律關係請求 被告給付40萬元，為無理由，應予駁回。
(三)準此，被告於系爭第二合會係積欠原告9萬元、及於系爭第 三、四合會各積欠原告10萬元，共計29萬元。又被告業已陸 續償還原告18萬9千2百元，顯然不足以清償全部債務，惟就 抵充方式，兩造均同意依系爭第一、二、三、四合會之順序 依序抵充（見本院卷第43頁背面），此項約定抵充方式，雖 法無明文，但依契約自由原則，應為法所不禁，是依此抵充 方式核計，被告於系爭第三合會尚欠8百元、系爭第四合會 尚欠10萬元，共積欠原告10萬8百元。
(四)按共同會首，對於會款依民間各會首對於會款應負連帶償還 責任之慣例，應負連帶清償責任。（最高法院51年臺上字第 2416號判決意旨參照）。被告張茂源、張洪珠綉既為共同會 首，揆諸前揭說明，自應負連帶清償責任，故被告張茂源、 張洪珠綉應連帶給付原告10萬8百元。
五、綜上所述，原告依合會之法律關係，請求被告應連帶給付原 告10萬8百元，及自支付命令送達翌日即102年9月28日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條 第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條 第2項規定，依職權宣告被告如以如主文第4項但書所示金額 為原告預供擔保者，得免為假執行。至原告就敗訴部分陳明 願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准 許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 6 日
民事第三庭 法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 2 月 6 日
書記官 劉紀君