臺灣臺北地方法院民事判決 103年度小上字第16號
上 訴 人 王有
訴訟代理人 張寧洲律師
被上訴人 鑽石大廈管理委員會
法定代理人 楊俊杰
被上訴人 施欽德
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12
月23日本院臺北簡易庭102年度北小字第1359號第一審小額民事
判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，其審判以合議行之；對於前項第一審裁判之上訴或抗 告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上 訴理由，表明下列各款事項︰㈠原判決所違背之法令及其具 體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實 ，民事訴訟法第436之24條、第436之25條定有明文。而所謂 違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條及第469條 第1款至第5款規定，指判決不適用法規或適用不當、判決法 院組織不合法、應迴避之法官參與裁判、法院於權限之有無 辨別不當或違背專屬管轄之規定、當事人於訴訟未經合法代 理、違背言詞辯論公開規定之情形。又小額程序之第二審判 決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之 ，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明文規定。二、上訴意旨略以：上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○路0段 000號12樓房屋（下稱系爭房屋）實際使用人，被上訴人施 欽德自承其於系爭房屋陽台塗防水膠後，因與上訴人有爭執 而離去，衡諸一般常理，縱使被上訴人施欽德不願繼續施工 ，亦應將已施工部分回復原狀，否則將因防水膠導致系爭房 屋陽台排水功能喪失，且上訴人已提出照片證明該處有水管 阻塞積水之情事，被上訴人債務不履行及侵權行為之事實明 確，原審顯有適用證據不當之違法。原審另以上訴人非系爭 房屋所有權人，認定上訴人不得依民法第184條第1項請求損 害賠償，亦有適用該條規定不當之違背法令。況上訴人於原 審聲請選任輔佐人，原審置之不理，違反言詞辯論主義云云 ，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人新臺幣（下同）10萬元及法定利息。三、本件依民事訴訟法第436條之29條第2款規定，不經言詞辯論
而為判決，故無被上訴人書狀或陳述。
四、本件上訴人提起上訴，指摘原審判決有違背民事訴訟法第46 8條規定之違背法令情事，已符合民事訴訟法第436條之24第 2項之規定，其提起上訴，即屬合法。然按所謂違背法令， 非以違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論 理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第一審判決確定之事 實違背法令。再者，此處所指法規，係指本國制頒之法律（ 包括條約）及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、 縣單行規章而言；不問其為實體法、程序法、公法或私法。 又民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理；故 判決應適用習慣或法理而不適用，或適用不當時，概屬違背 法令。另判決若違背現尚有效之司法院解釋及最高法院判例 者，亦同。經查：
㈠、依民事訴訟法第436條之24第2項規定，小額訴訟之第二審法 院為法律審，應以第一審判決確定之事實為判決基礎，原則 上不得自行調查證據、認定事實，然對於第一審法院調查證 據、認定事實及適用法規是否違法，則有審查之權。是以， 證據之取捨，屬於事實審法院之職權，若其取捨並不違背法 令，即不容當事人以採證不當為指摘。原審既審酌上訴人於 偵查中之陳述、臺北市政府警察局大安分局敦南派出所拍攝 之照片、證人即現場施作人員施林濱人之證述，認定系爭房 屋陽台並無水管堵塞之情形，且被上訴人施欽德並無可歸責 事由，經核並無適用法規不當之違背法令事由，上訴人主張 原審對於系爭陽台有無水管堵塞及被上訴人有無可歸責事由 之認定，僅就原審取捨證據任加指摘，依上說明，即屬無據 。
㈡、上訴人另主張原審以其非系爭房屋所有權人，不得依民法第 184條第1項請求損害賠償，適用該規定不當之違背法令云云 。然原審因認定系爭房屋陽台並無水管堵塞之情形，且被上 訴人施欽德並無可歸責事由，上訴人不得依侵權行為及債務 不履行之法律關係請求被上訴人損害賠償，並無適用法規不 當之違背法令事由，誠如前述，原審另以上訴人非系爭房屋 所有權人，不得依民法第184條第1項請求賠償非財產上損害 ，縱然有適用該規定之違背法令事由，亦不足以影響本件判 決結果，是上訴人此節主張，亦難遽採。
㈢、末按，法院或檢察機關於訴訟程序實施過程，身心障礙者涉 訟或須作證時，應就其障礙類別之特別需要，提供必要之協 助。刑事被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述時 ，直轄市、縣（市）主管機關得依刑事訴訟法第35條規定， 聲請法院同意指派社會工作人員擔任輔佐人。依刑事訴訟法
第35條第1項規定得為輔佐人之人，未能擔任輔佐人時，社 會福利機構、團體得依前項規定向直轄市、縣（市）主管機 關提出指派申請。身心障礙者權益保障法第84條規定定有明 文。準此，主管機關於刑事案件審理中得聲請刑事法院指派 社工人員擔任刑事被告或犯罪嫌疑人之輔佐人，至法院於民 事訴訟程序中，僅有就身心障礙者之特別需要，提供必要之 協助，若身心障礙者認其於民事訴訟程序有受協助之必要， 得依民事訴訟法第68條第1項或第76條規定，委任訴訟代理 人或於期日偕同輔佐人到場，故上訴人主張原審未依其聲請 選任輔佐人，違反言詞辯論主義云云，顯乏依據，尚難遽採 。
五、綜上所述，原審判決並無上訴人所指之違背法令情事，上訴 人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民 事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決 駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘主張均與判決結果不生影響 ，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為1,500元，應由上訴人 負擔，爰確定如主文第2項所載。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32 第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436 條之32第1項、第436條之19，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
民事第五庭 審判長 法 官 朱漢寶
法 官 林春鈴
法 官 吳佳霖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
書記官 沈彤檍