臺灣新竹地方法院民事判決
原 告 甲○○
訴訟代理人 郭杞堂律師
被 告 乙○○
陳幸桂
陳兆維
右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告陳兆維應將坐落新竹縣寶山鄉○○○段第三五三、三五一地號土地上，如附圖所示Ａ部分面積二四二．一九平方公尺之房屋拆除，暨將坐落同段三五一地號土地上，如附圖所示雞舍部分面積三三．四八平方公尺之鐵皮屋建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳兆維負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求判決被告應共同將坐落新竹縣寶山鄉○○○段第三五三、三五一地號 土地上，如附圖所示Ａ部分面積二四二．一九平方公尺之房屋拆除，暨將 坐落同段三五一地號土地上，如附圖所示雞舍部分面積三三．四八平方公 尺（起訴書狀誤載為三二．四八平方公尺）之鐵皮屋建物拆除，將土地返 還原告及其他共有人全體。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落新竹縣寶山鄉○○○段第三五三、三五一地號土地（下稱系爭土地） 為原告與訴外人陳阿月等人所共有，惟被告等人無權占用系爭土地，並在 其上搭建房屋即門牌號碼新竹縣寶山鄉○○村○○路七二號房屋（下稱系 爭房屋），另搭建鐵皮屋作為雞舍之用，其占用之面積分別為二四二．一 九平方公尺及三三．四八平方公尺，原告代其他共有人向被告催告返還土 地，被告均置之不理。
（二）被告乙○○、陳幸桂夫婦二人，仍設籍在系爭房屋內，且於本院勘驗現場 時，自陳上開房屋確為其占用並整修，依乙○○所述，該舊有房子係陳兆 維向堂兄的兒子陳家聲購買後，再由陳兆維轉讓予乙○○、陳幸桂夫婦， 而乙○○、陳幸桂受讓房屋，再加以整修居住，被告乙○○、陳幸桂二人 既對系爭房屋加以整修，應為有處分權人，而被告陳兆維聲稱系爭房屋仍 為其所有，若屬實情，則被告三人對於系爭房屋均有事實上處分權，為此 ，請求被告三人共同將系爭房屋及雞舍拆除，將土地返還原告及其他共有 人全體。
三、證據：提出土地登記簿謄本及戶籍謄本為證，聲請傳喚證人陳家聲，並聲請囑託 新竹縣竹東地政事務所人員勘測。
乙、被告方面：被告陳幸桂未於最後言詞辯論期日到場，茲據其前到場所為聲明及陳 述，述之如後：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
被告乙○○、陳幸桂部分：
（一）系爭房屋為被告陳兆維向陳家聲承購取得，並供陳兆維之母陳徐完妹及妹 妹即被告陳幸桂居住，嗣被告乙○○因與陳幸桂結婚，乃遷入共同居住， 系爭房屋及雞舍，均非被告乙○○、陳幸桂所有。 被告陳兆維部分：
（一）系爭房屋乃七十六年間，向訴外人陳家聲購得，並由母親陳徐完妹居住， 之後沒有再為轉讓行為，系爭房屋為其所有，且雞舍亦為其所搭蓋，又系 爭房屋之基地為原告與他人所共有，被告陳兆維之曾祖父陳阿輝亦為共有 人之一，再者，系爭房屋在七十六年以前即已存在，應已時效取得地上權 ，被告並非無權占用。
三、證據：提出房屋讓渡書、戶籍謄本及繼承系統表等影本為證。 理 由
一、本件被告陳幸桂未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條規 定所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。民 事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文，本件原告起訴時僅列乙○○、 陳幸桂二人為被告，嗣於訴訟中追加陳兆維為被告，被告乙○○、陳幸桂二人亦 同意原告追加起訴，則依首揭規定，本件訴之追加應為合法，合先敘明。三、原告主張系爭土地為其與訴外人陳阿月等人共有，被告等無權占用如附圖所示Ａ 部分面積三四二．一九平方公尺及雞舍部分面積三三．四八平方公尺之土地，並 分別搭建房屋居住及養雞使用，為此，依民法第八百二十一條及第七百六十七條 之規定，請求被告共同將占用系爭土地之系爭房屋及雞舍拆除，將土地返還原告 及其他共有人全體，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語；被告乙○○、陳幸桂 則以系爭房屋為被告陳兆維向陳家聲購得，系爭房屋及雞舍均非被告乙○○、陳 幸桂所有；被告陳兆維則以系爭房屋乃七十六年間向訴外人陳家聲購得，並由母 親陳徐完妹居住，之後沒有再為轉讓行為，系爭房屋確為其所有，雞舍亦為其所 搭蓋，惟其曾祖父陳阿輝為系爭房屋基地之共有人之一，且系爭房屋在民國七十 六年以前即已存在，應已時效取得地上權，其並非無權占用等語，作為抗辯，求 為判決駁回原告之訴。
四、原告主張系爭土地乃原告與陳阿月等人共有，系爭房屋及雞舍分別占用系爭土地 如附圖所示Ａ部分面積三四二．一九平方公尺及雞舍部分面積三三．四八平方公 尺之土地等事實，業據其提出土地登記簿謄本在卷可佐，並經本院囑託新竹縣竹 東地政事務所人員於九十年二月八日會同兩造勘測現場，製有勘驗筆錄及如附圖 之複丈成果圖在卷可憑，復為被告所不爭執，自堪信為真正。又被告乙○○、陳
幸桂均抗辯稱系爭房屋為被告陳兆維所有，與其等無關，其等為照顧母親陳徐完 妹，所以居住其內；被告陳兆維則自認系爭房屋乃其向訴外人陳家聲購得，並由 母親陳徐完妹居住，系爭房屋及雞舍均為其所有等事實，並提出房屋讓渡書為證 ，核與證人陳家聲到庭證述情節相符，原告既未舉證證明被告乙○○、陳幸桂二 人對於系爭房屋有何處分權，徒以居住之事實，請求被告乙○○、陳幸桂二人拆 除系爭房屋，將土地返還原告及共有人全體，應屬無據。五、至於被告陳兆維抗辯稱其被繼承人曾祖父陳阿輝為系爭房屋基地之共有人之一， 且系爭房屋在七十六年以前即已存在，應已時效取得地上權，其等並非無權占用 云云，惟按所謂應有部分，乃抽象存在於共有物之各個部位，共有人如未經協議 或他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占有用益時，已屬侵害他共有人 之所有權，故他共有人得本於所有權請求權除去妨害或請求向全體共有人返還占 有部分（最高法院七十四年度第二次民事庭會議決定可資參照），準此，被告陳 兆維之被繼承人陳阿輝固為系爭房屋基地之共有人之一，但其又未舉證證明其占 用土地已經全體共有人之同意，則依前所述，其抗辯稱占有使用系爭土地為有權 占用云云，難認為可採，又地上權取得時效完成後，僅取得登記請求權而已，在 未向地政機關為地上權登記以前，非當然取得地上權，故不能本於地上權之關係 向所有人或第三人有所主張，亦不得以非無權占有為由對抗所有人（最高法院六 十九年度第五次民事庭會議記錄參照），被告陳兆維自認既未辦妥亦未提出申請 辦理地上權登記，從而，被告陳兆維前開抗辯，即非可採。六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條 及第八百二十一條分別定有明文，被告陳兆維所有之系爭房屋及雞舍無權占用系 爭土地，已如前述，則原告依前開規定，請求被告陳兆維將如附圖所示Ａ部分面 積二四二．一九平方公尺之房屋拆除，暨將如附圖所示雞舍部分面積三三．四八 平方公尺之鐵皮屋建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，於此範圍內之 請求，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律之規定，爰酌 定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁 回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭 法 官 彭政章
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。右正本係照原本作成。
書記官 樂嘉威
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日