臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4013號
原 告 陳淵智
被 告 練吳百合
訴訟代理人 練家雄律師
上列當事人間確認所有權存在等事件，本院於民國103 年1 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查本件原告 原起訴請求：「一、原告附屬建物外牆處分權、所有權（附 件5 圖A 部分：實際範圍再由地政事務所測量為準）歸屬原 告。二、撤銷97年度北調字第583 號調解」（見本院卷第 3 頁反面、第24頁、第29頁），嗣於民國103 年1 月13日將聲 明變更為：「請求撤銷97年度北調字第583 號之調解筆錄。 」（見本院卷第40頁）。核上開原告所為訴之變更，顯係基 於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於在同一程序得加以解決，避免重 複審理，核屬同一基礎事實，且其變更、減縮不甚礙被告之 防禦及訴訟終結，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許 。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第 1 項定有明文。本件被告經合法通知而未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，應依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷00弄00號平房建物與 A 地於75年完工後，保留給臺北市○○區○○路000 巷00弄 00號建商使用，當時全體起造人間無任何異議，即表示全體 起造人約定上開平房建物與法定空地A 地給33號建商使用。 原告先父於77年底取得當時其他全部共有人同意法定空地 A
地、平房約定專用後才向建商購買33號房屋，並取得33號房 屋所有權、法定空地A 地及23號平房處分權。原告先父於82 年取得平房門牌證明書，加上83年時道路拓寬造成平房崩毀 ，也只有原告先父向臺北市建管單位、議會陳情復建平房， 而系爭外牆係原告先父於83年底以自己所有之意思出資修繕 維護成目前的狀態，顯見當時平房、A 地約定專用權利歸屬 於原告先父，並無A 地是3 樓住戶的車庫之情事。原告於94 年初登記為所有權人，沒有轉移A 地權利予任何人，也沒有 被搭棚占用情形，且外牆早就存在由原告先父所有，後來原 告先父往生後，原告正式繼承該屋時，發現該外牆被偷偷佔 用，原告乃依公寓大廈管理條例第33條規定訴請被告就兩面 廣告招牌在外牆上恢復原狀，並於97年9 月26日於法院以97 年度北調字第583 號達成調解，被告同意拆除兩面招牌中的 一面招牌，另一面沒有拆的招牌落在被告等所稱3 樓授權之 新防火巷。但被告關係人先前強調原告外牆是違建無權干涉 ，並於調解時找來里長、議員助理來遊說此案件，主張經本 公寓3 樓住戶授權其車庫轉用成新防火巷地開設果汁攤且設 有此廣告，此說法乃係該3 樓住戶告訴里長，里長再告知原 告，誤信法定空地是樓上的權利範圍，然此重要爭點（即本 案涉無權占有之被告關係人等所主張合法權利來源）有誤， 嗣原告於102 年9 月6 日向本院聲請調閱本棟建商早先訴訟 ，以及於同年9 月18日向臺北市建管工程處閱卷等，和研究 法律得知，外牆雖是違建但仍有處分權、所有權，且3 樓住 戶根本無權授權使用該新設防火巷地，被告故意以不實之事 ，令原告因錯誤而為意思表示，依民事訴訟法第416 條第 2 項、第4 項、第500 條第2 項等規定請求撤銷之前調解等語 。
㈡並聲明：請求撤銷本院97年度北調字第583號之調解。二、被告則以：
㈠原告主張97年10月3 日之調解應予撤銷，惟調解筆錄內容為 相對人願將該案附件所示之圖片部分拆除，該內容並無任何 意思表示錯誤之部分，且原告亦未於30日之不變期間或1 年 之撤銷錯誤之除斥期間內主張，其主張顯屬無據等語。 ㈡並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
原告於97年9 月2 日起訴請求被告應將坐落臺北市○○區○ ○路000 巷00弄00號右側圍牆上如附圖所示部分，回復原狀 返還原告。兩造於97年9 月26日當庭調解成立，並由本院臺 北簡易庭於97年10月3 日作成97年度北調字第583 號調解筆
錄，記載調解內容為：「一、相對人（即被告）願將坐落臺 北市○○區○○路000 巷00弄0 號右側圍牆上之木板所示部 分（如附件所示之圖片）拆除，回復原狀返還聲請人（即原 告）。二、聲請人其餘請求拋棄。三、聲請費用各自負擔」 （見本院卷第11頁）。
四、得心證之理由：
原告主張兩造於97年9 月26日成立之調解（下稱系爭調解） ，被告關係人主張合法權利來源之重要爭點有錯誤，請求撤 銷系爭調解，但為被告所否認，並以前詞置辯；是本件應審 究者即為：
㈠原告提起本件撤銷調解之訴，是否合於民事訴訟法416 條第 4 項準用同法第500 條第2 項所定之期間？
⑴按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起 宣告調解無效或撤銷調解之訴。第500 條至第502 條及第 506 條之規定，於第2 項情形準用之，民事訴訟法第 416 條第2 項、第4 項定有明文。而再審之訴，應於30日之不 變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送 達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在 後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5 年者，不 得提起，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項亦定有明文 。
⑵次按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第 380 條第3 項準用同法第500 條第1 項及第2 項規定，應自和 解成立之日起30日之不變期間內為之，如請求繼續審判之 理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院70年 台抗字第291 號判例意旨參照）。而提起宣告調解無效或 撤銷調解之訴，其30日不變期間應自何時開始起算，民事 訴訟法雖未明文規定，惟衡諸調解成立者與訴訟上和解具 有同一之效力，上開最高法院判例既指明在和解程序中當 事人請求繼續審判之30日不變期間起算點應自和解成立時 起算，其理由在於當事人於和解成立之時，當已知悉有無 請求繼續審判之原因，故最高法院始認為應自此時點起算 請求繼續審判之30日不變期間。準此，與訴訟上和解具有 同一效力之調解，如有無效或得撤銷之原因，而於調解成 立當時，當事人即已知悉者，此宣告調解無效或撤銷調解 之訴，其起訴之30日不變期間亦認應自調解成立當時起算 ；但知悉在後者，自知悉時起算。又起訴之當事人，如主 張原因知悉在後者，應就知悉在後之事實負有舉證責任。 ⑶查原告主張其於調解成立後，經多方查證，於102 年8 月 29日向林務局農林航空測量所申請臺北市○○區○○○○
段000 地號之航攝影像資料，同年9 月2 日向臺北市建築 管理工程處申請閱覽臺北市○○區○○路000 巷00弄00號 後方違建資料，同年9 月6 日向本院臺北簡易庭聲請調閱 74年度訴字第9954號案卷後，始得知系爭調解對於重要之 爭點有錯誤，應得依法撤銷等情，提出102 年8 月29日林 務局農林航空測量所臺灣地區航攝影像資料申請單、臺北 市建築管理工程處102 年9 月6 日北市都建查字第000000 00 000號函、本院臺北簡易庭102 年9 月11日北院木民甲 74年訴字第9954號函各1 紙為憑（見本院卷第12頁及反面 、第13頁），而原告係於102 年9 月25日提起本件撤銷調 解之訴，亦有民事起訴狀上本院收狀戳印在卷可佐（見本 院卷第3 頁），堪認原告自102 年9 月間知悉系爭調解有 得撤銷之事由時起，迄102 年9 月25日提起本件撤銷調解 之訴止，尚未逾30日之不變期間，且自97年9 月26日系爭 調解成立之日起，至102 年9 月25日提起本件撤銷調解之 訴止，亦未逾民事訴訟法第500 條第2 項但書規定之5 年 期間，洵可確定。
㈡原告主張系爭調解應予撤銷，有無理由？
⑴按民事訴訟法第416 條第2 項規定調解有無效或得撤銷之 原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解 之訴；所謂調解有得撤銷之原因，係指有民法上得撤銷之 原因而言，例如成立調解有民法第88條第1 項意思表示錯 誤，或民法第92條因被詐欺或被脅迫而為意思表示之情形 ，始得提起撤銷調解之訴。又提起撤銷調解之訴，依民事 訴訟法第416 條第4 項係準用同法第500 條第2 項「再審 理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」惟此乃關於 起訴之不變期間之起算日之特別規定。民法第88條之撤銷 權，則自意思表示後，經過1 年而消滅，為民法第90條所 明定，是民法關於意思表示錯誤之撤銷權，其除斥期間為 1 年，期間之起算點則為「自意思表示」時起算，或參照 民法第120 條第2 項，自意思表示之翌日起算。準此，關 於訴訟法之除斥期間，即原告起訴時間是否合於30日之不 變期間或自判決確定後是否已逾5 年者，應準用民事訴訟 法第500 條之規定；然關於民法之除斥期間，即撤銷錯誤 之意思表示，仍應依上開民法有關除斥期間之規定（臺灣 高等法院臺南分院99年度上字第163 號判決意旨參照）。 ⑵查本件系爭調解係於97年9 月26日成立，此有調解筆錄 1 紙在卷可稽（見本院卷第11頁），惟原告於102 年9 月25 日始以其於系爭調解時，因對於重要之爭點意思表示錯誤 為由，請求撤銷系爭調解云云（見本院卷第3 頁反面），
此距上開調解案成立之日即97年9 月26日，顯已逾1 年期 間，而民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期 間之規定，於此當有其適用（最高法院83年台上字第2383 號判例意旨參照），是縱認原告有撤銷之原因，亦已逾民 法第90條規定1 年之除斥期間，自不生撤銷之效力。基此 ，被告抗辯原告所為撤銷意思表示，已逾越民法第90條之 除斥期間（見本院卷第41頁反面、第42頁），應屬有據， 而原告主張系爭調解應予撤銷，即無理由。
⑶又依民事訴訟法第221條第1項之規定，經言詞辯論之判決 所援用之資料，須經當事人於言詞辯論中以言詞提出，若 未於言詞辯論中以言詞提出者，即不得以之為判決之基礎 （最高法院92年度台上字第1220號判決意旨參照）。經查 原告於103年1月13日本件言詞辯論終結後，於103年1月16 日再具狀主張本件有民法第92條第1 項前段「因被詐欺或 被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示」之 情事，請求撤銷系爭調解等語（見本院卷第43頁及反面） ，然此於本件言詞辯論終結後始行提出之攻擊防禦資料， 既未於言詞辯論中以言詞提出，揆諸前開說明，本院不得 以之為判決之基礎，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求撤銷系爭調解，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
七、據上論斷，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 李云馨