臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3017號
原 告 祭祀公業法人新北市吳以文
法定代理人 吳振堵
訴訟代理人 劉錦隆律師
被 告 吳炳煌
兼 訴 訟
代 理 人 黃寶鳳
共 同
訴訟代理人 黃淑琳律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年1月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃寶鳳應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ｂ部分（面積四十點二五平方公尺）、編號Ｃ部分（面積五十四點一一平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還原告。被告黃寶鳳應給付原告新臺幣拾萬玖仟零柒拾伍元，及自民國一百零二年十月二十九日至清償日止按年息百分之五計算之利息。並應自民國一百零二年七月十七日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣貳萬肆仟伍佰叁拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃寶鳳負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾捌萬壹仟元為被告黃寶鳳供擔保後，得假執行。但被告黃寶鳳如以新臺幣貳佰陸拾肆萬貳仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬柒仟元為被告黃寶鳳供擔保後，得假執行。但被告黃寶鳳如以新臺幣拾萬玖仟零柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起
訴時原以吳炳煌為被告，主張被告吳炳煌無權占有原告所有 之新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），聲 明請求：一、被告吳炳煌應將坐落系爭土地上之建物拆除（ 實際拆除面積與位置，請命新北市新店地政事務所測量）， 將土地返還原告，並自民國102年7月17日起至返還土地之日 止，按年給付原告新台幣（下同）36萬元之損害金。二、被 告應給付原告180 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告 假執行（見本院卷一第5 頁）。嗣經現場履勘測量後，因被 告自承坐落於系爭土地上之建物已移轉為被告吳炳煌之妻黃 寶鳳所有，而於102 年10月22日具狀追加黃寶鳳為被告，變 更聲明為：一、被告吳炳煌應自坐落系爭土地如卷附新店地 政事務所土地複丈成果圖所示編號B面積40.25平方公尺及編 號C面積54.11平方公尺之土地遷出，被告黃寶鳳應將上開土 地上之建物拆除後將土地返還原告，並自102年7月17日起至 返還土地之日止，按年給付原告49,067元之損害金。二、被 告黃寶鳳應給付原告221,084 元，及自本訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。其餘聲明不變（見本 院卷一第65頁）。經核原告變更追加之訴與原訴均係本於系 爭土地所有權人之身分，請求無權占有系爭土地之建物所有 人拆除其上建物並返還土地，及給付相當租金之不當得利， 變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之證據 資料得於後請求之審理予以利用；且原告係於本件第一次言 詞辯論期日後即追加直接占有人即黃寶鳳為被告，不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結，依首開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，被告所有之門牌新北 市○○區○○路0段000號房屋以鐵架及石棉瓦增建部分（下 稱系爭建物）坐落於系爭土地及新北市○○區○○段000 地 號土地（下稱679 地號土地）；被告吳炳煌於97年間將系爭 建物贈與其配偶即被告黃寶鳳，然系爭建物占用系爭土地如 附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖） 所示編號B面積40.25平方公尺及編號C面積54.11平方公尺部 分，未經原告同意，為無權占有，侵害原告對於系爭土地之 所有權，依民法第767 條規定，原告得請求現占有系爭土地 之被告吳炳煌遷出，並請求系爭建物所有人即被告黃寶鳳拆 屋還地。又被告黃寶鳳無權占有系爭土地，已獲得相當於租 金之利益，原告則受有相當於租金之損害，依民法第179 條 、第184條規定，被告黃寶鳳應給付本件起訴日前5年即97年 7月17日起至起訴之日止，相當於租金之損害金共221,084元
【計算式：（系爭土地96年起之申報地價每平方公尺3,440 元×94.36平方公尺×年息10%×97年7 月17日至98年12月31 日共1年又168天）＋（系爭土地99年起之申報地價每平方公 尺5,200元×94.36平方公尺×年息10%×99年1月1日至102年 7月16日共3 年又197天）＝47,400元＋173,684元＝221,084 元】，並應自102年7月17日起至返還上開土地之日止，按年 給付原告相當於租金之損害金49,067元（即系爭土地99年起 之申報地價每平方公尺5,200元×94.36平方公尺×年息10% ＝49,067元）。故聲明：㈠被告吳炳煌應自如附圖所示編號 B面積40.25平方公尺及編號C面積54.11平方公尺之土地遷出 ，被告黃寶鳳應將上開土地上之建物拆除後將土地返還原告 。並自102年7月17日起至返還土地之日止，按年給付原告49 ,067元之損害金。㈡被告黃寶鳳應給付原告221,084 元，及 自本訴狀（即民事準備書㈠狀）繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：
㈠被告吳炳煌及其父吳振樹均為原告祭祀公業派下員之一，38 年間為建屋居住，吳振樹與兄弟吳振福一同向原告價購公業 財產之一部，分別圈地於系爭建物現址興建石棉瓦房屋各一 棟，吳振樹所建房屋面積約61平方公尺，於38年11月30日向 新店地政事務所申請建築改良物之建築登記，取得臺北縣新 店市○○段000 ○號之建物所有權（改制後為新北市○○區 ○○段00○號，門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號， 下稱78建號房屋），為取得合法占用系爭土地之權利，於祭 祀公業財產無法任意割裂買賣之情形下，得原告同意於39年 6月1日以建築改良物為目的向地政事務所申請坐落新店鎮安 坑段頂城小段86地號土地（重測後為679 地號土地）地上權 登記，其權利範圍登記為25餘坪（約84.3平方公尺），惟因 當時未詳細指界登記，雙方誤為全部占用於679 地號土地上 ，而未對678 地號同時為地上權登記，原告實係同意吳振樹 所建之上開建物合法占用於系爭土地及679 地號土地上。原 告自承其未訂有規約或約定財產管理須經何等程序，則其公 業土地之處分或設定負擔，自得授權管理人為之，又管理人 係經其派下員選定，對外所為之處分、管理當屬有效。又自 吳振樹興建上開建物伊始，即以行使地上權之意思，和平、 繼續、公然在原告所有之系爭土地上占有使用，至今已逾63 年，惟因誤以為上開建物已在系爭土地上設定地上權，故未 積極再依法向地政機關辦理系爭土地之地上權登記，被告已 因時效而取得系爭土地之地上權，非無權占有系爭土地。 ㈡吳振樹亡故後，上開建物由被告吳炳煌之母單獨繼承，至其
亡故後，再由全體繼承人協議由被告吳炳煌繼承，被告吳炳 煌則於97年8 月間將上開建物贈與其妻即被告黃寶鳳，故被 告吳炳煌係因與被告黃寶鳳為夫妻，二人有同財共居之事實 ，而居住於系爭建物，其為被告黃寶鳳之占有輔助人，原告 若請求被告黃寶鳳拆屋還地勝訴確定時，被告吳炳煌亦為該 判決效力所及之人，無另行對被告吳炳煌請求遷讓之必要， 原告對被告吳炳煌之訴訟欠缺權利保護必要。
㈢縱認被告因未於系爭土地設定地上權，不得主張地上權之權 利，而無權占有系爭土地，惟其租金仍應考量土地周邊經濟 情況而為審酌，不得逕以申報地價10% 計算租金。系爭土地 位處新北市新店較落後地區，其後側更有以鐵絲網圈圍之軍 事限建區域，工商業並不繁榮，系爭建物興建後始終作為家 人居住之用，並未為其他用途，故原告起訴請求依照申報地 價之最高額計算地租，顯失公允，有違民法第148 條規定， 應依衡平及誠信法則，駁回原告此部分之請求。 ㈣故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽： ㈠系爭土地為原告所有，權利範圍全部。78建號房屋重測前為 安坑段頂城小段491建號，門牌為新北市○○區○○路0段00 0號，登記面積61.15平方公尺，原為被告吳炳煌所有，嗣被 告吳炳煌將78建物房屋及系爭建物等附屬建物一併移轉予被 告黃寶鳳所有，於97年8 月19日完成所有權移轉登記，登記 原因為夫妻贈與（見本院卷一第7 頁系爭土地登記謄本、第 79頁建物登記謄本、第92頁言詞辯論筆錄）。 ㈡系爭建物如附圖所示編號B面積40.25平方公尺、編號C 面積 54.11平方公尺部分，坐落於系爭土地，目前由被告2人及其 子女即訴外人吳文婷、吳翊榮共同居住使用（見本院卷一第 56至57頁新北市新店地政事務所102年9月27日函附土地複丈 成果圖、卷一第42頁反面勘驗測量筆錄）。
㈢679 地號土地之所有權人亦為原告，權利範圍全部。被告黃 寶鳳因讓與取得地上權，權利範圍為7/45，設定權利範圍為 84.3平方公尺（見本院卷一第79頁反面、第105至107頁679 地號土地登記謄本）。
四、本件應審究之爭點為：㈠被告是否無權占有系爭土地？原告 依民法第767條第1項規定，請求被告吳炳煌遷出、被告黃寶 鳳拆除系爭建物返還占用之系爭土地，有無理由？㈡原告依 民法第179條、第184條規定，請求被告黃寶鳳返還相當於租 金之不當得利或給付損害賠償金，有無理由？如有理由，被 告黃寶鳳應給付之金額為何？茲分述如下：
㈠被告得依民法第767條第1項規定請求被告黃寶鳳拆除坐落於 系爭土地如附圖編號B、C部分之建物，並返還其占用之該部 分土地；其請求被告吳炳煌遷出部分則無理由： ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。 本件原告主張系爭土地為其所有，被告黃寶鳳所有之系爭建 物占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分，業經本院至現場 勘驗確認屬實，並有勘驗測量筆錄、系爭土地登記謄本、現 場照片及新北市新店地政事務所土地複丈成果圖等在卷可稽 （見本院卷一第7 、42至51、56至57頁），且為被告所不爭 執，自堪信為真實。
⒉被告抗辯系爭建物於38年、39年間即已興建，當時係經原告 之管理人同意使用系爭土地，且被告就系爭土地業已時效取 得地上權，有權占用系爭土地乙節，為原告所否認。是依前 開說明，自應由被告就其有權占有之事實負舉證責任。經查 ，系爭土地係原告所有，而祭祀公業之財產為派下員公同共 有，依民法第828條第2項準用98年1月23日修正前第820條第 1 項規定，除契約另有規定外，由共有人共同管理；尚非公 同共有人即可單獨占有使用公同共有物之一部。被告吳炳煌 抗辯其為原告之派下員，業據其提出原告之派下全體系統表 、派下現員名冊、臺灣士林地方法院101年度訴字第602號和 解筆錄為證（見本院卷一第33至37頁），復為原告所不爭執 ，固堪認屬實，惟被告吳炳煌縱為原告之派下員而為系爭土 地之公同共有人，亦無權逕行占有使用系爭土地如附圖編號 B、C部分。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告抗辯原 告39年間之管理人曾同意被告或其被繼承人使用系爭土地， 既為原告所否認，自應由被告就該等有利於己之事實負舉證 責任；然依卷附679 地號土地登記謄本、土地登記簿及78建 號房屋之稅籍證明書、建築改良物登記簿等（見本院卷一第 79頁反面至82、86、105至107頁），679 地號土地重測前為 安坑段頂城小段86地號，被告黃寶鳳僅就679 地號土地有地 上權，設定權利範圍84.3平方公尺，78建號（重測前為491 建號）房屋則係36年間起造，為磚造一層建物，面積為61.1 5 平方公尺，所有權人為吳振樹，吳振樹、吳振福共有之同 段492建號（重測後為79建號）建物面積則為23.14平方公尺 ，兩者合計84.29平方公尺，與679地號土地地上權設定之面
積相當。被告復自承原告所指占用系爭土地之系爭建物即以 石棉瓦加蓋部分係被告吳炳煌之母生前所搭建，79年左右拓 寬馬路時曾翻修該建物（見本院卷一第42頁反面、第92頁） ，顯見原告主張系爭建物與78建號房屋範圍不同，非吳振樹 起造78建號房屋及設定679 地號土地地上權時即已存在之建 物，尚非無據。況不動產物權，依法律行為而取得、設定、 喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定 有明文；被告吳炳煌之父吳振樹既知悉欲使用他人之土地建 屋應辦理地上權登記以保障自身權益，如當時原告之管理人 確曾同意吳振樹使用系爭土地興建房屋，衡諸常情，渠等當 無僅就其中部分基地即679 地號土地辦理地上權登記之理； 又附圖編號A、B、C 部分，係由地政人員測量原告所指系爭 建物即以石棉瓦搭建處分別坐落679 地號土地及系爭土地部 分，並未包含78建號房屋即磚造3 層樓部分之面積，有勘驗 測量筆錄在卷足稽（見本院卷一第42頁）；而改制前臺北縣 新店市○○段000○000○000○號建物，重測後為安康段77 、78、79建號，坐落地號為安康段679 地號等情，復有新北 市政府工務局103 年1月9日北工建字第0000000000號函在卷 足稽（見本院卷一第116 頁），堪認原告所指系爭建物即以 石棉瓦搭蓋坐落於系爭土地部分，確與78建號房屋為不同範 圍；是被告以附圖編號A部分之面積為23.57平方公尺，少於 附圖編號B、C部分之面積，指稱吳振樹起造建物之初大部分 面積即係坐落於系爭土地，顯見係經原告之管理人同意而為 云云，尚有誤解。依上所述，被告抗辯系爭土地如附圖編號 B、C部分係經原告前任管理人同意被告吳炳煌之被繼承人吳 振樹等使用，洵屬無據。被告雖另抗辯其雖疏未就系爭土地 辦理地上權登記，但已時效取得地上權云云；惟因時效完成 而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之 意思而占有他人之土地為其成立要件之一，縱因地上權取得 時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及 第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即 取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於 地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占 有（最高法院89年度台上字第1370號裁定意旨參照）。被告 既未依法登記為系爭土地之地上權人，自不能本於地上權之 法律關係，主張其有權占有系爭土地甚明。
⒊綜上所述，被告黃寶鳳既無法舉證證明其所有之系爭建物占 用系爭土地如附圖編號B、C部分有何法律上之權源存在，則 其抗辯係有正當權源而占用上開土地，即非可採。按所有權 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中 段定有明文。無權占有他人土地興建建物者，必須拆除建物 始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除建 物，自屬當然。原告為系爭土地之所有權人，被告黃寶鳳所 有之系爭建物坐落於系爭土地上如附圖編號B、C部分之事實 ，已如前述，自有礙於原告對於系爭土地之使用收益，而妨 害原告之所有權，則原告本於所有權人地位，依民法第767 條第1 項規定，請求被告黃寶鳳拆除如附圖編號B、C部分之 建物暨返還其占用之該部分土地，自屬有據，應予准許。 ⒋原告雖另請求被告吳炳煌自上開土地遷出，惟被告吳炳煌抗 辯其為被告吳寶鳳之輔助占有人，原告不得對其請求。按受 僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示， 而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942 條 規定甚明。請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為 被告，而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占 有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占 有之情形在內。所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受 他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之 ，所謂內部關係，即民法第942 條所指受僱人、學徒或其他 類似關係（最高法院65年台抗字第163 號判例、臺灣高等法 院暨所屬法院85年法律座談會民事類提案第7 號研討結果參 照）。又夫妻互負同居之義務，民法第1001條前段定有明文 。被告2 人係夫妻關係，其共同居住生活之78建號房屋及系 爭建物均為被告黃寶鳳所有，被告吳炳煌係因與被告黃寶鳳 有同財共居關係而居住於系爭建物之事實，業經被告自承在 卷（見本院卷一第76頁反面）。原告雖主張依被告吳炳煌之 戶籍謄本（見本院卷一第35頁），其設籍於78建號房屋而為 戶長，非被告黃寶鳳之輔助占有人云云。惟78建號房屋名義 上係被告黃寶鳳所有，被告吳炳煌雖亦設籍居住於該處，然 其能設籍遷入該處自係為履行夫妻同居義務，得所有權人即 被告黃寶鳳同意始得為之，至戶籍登記僅係行政上之管理， 尚非設籍而為戶長者即可遽認係直接占有人。是原告僅憑被 告吳炳煌之戶籍登記資料主張其非輔助占有人，難認有據； 被告吳炳煌抗辯其為被告黃寶鳳之輔助占有人，應屬可採， 則依民法第942 條規定，應認僅被告黃寶鳳為系爭土地如附 圖編號B、C部分之占有人，原告依民法第767條第1項規定請 求被告吳炳煌自上開土地遷出，即難認有理。惟執行名義係 命債務人交出不動產而不交出者，執行法院得解除債務人之 占有，使歸債權人占有，強制執行法第124條第1項定有明文 ；所謂債務人占有，係指執行標的物現為債務人或為債務人
之受僱人、學徒或與債務人共同生活而同居一家之人占有之 情形（最高法院92年度台抗字第500 號裁定意旨參照），併 予敘明。
㈡原告得依民法第179 條規定請求被告黃寶鳳返還相當於租金 之不當得利：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例參照）。經查，本件被告黃寶鳳 無權占有系爭土地如附圖編號B、C部分，已如前述，其無法 律上之原因而受利益，致使原告不能使用、收益該部分土地 ，因此受有損害，是原告依不當得利之法律關係請求被告黃 寶鳳返還相當於租金之不當利益，即有理由。惟依卷附建物 登記謄本，被告黃寶鳳係於97年8 月19日始取得78建號房屋 之所有權（見本院卷一第79頁），在此之前，其縱使居住使 用附屬之系爭建物，亦可能係基於與原所有權人即被告吳炳 煌之配偶關係而隨同被告吳炳煌居住於該處，原告既未舉證 證明被告黃寶鳳於97年8 月19日前有直接或間接占有上開土 地之事實，則原告請求被告黃寶鳳給付97年8 月19日之前使 用上開土地之不當得利，即難認有據，應認原告僅得請求自 97年8 月19日起至被告黃寶鳳返還其占有之系爭土地之日止 相當於租金之不當得利。
⒉又城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息10% 為限， 土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文。該條之土地 價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而 法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土 地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額， 即指該土地之申報地價。再者，基地租金之數額，除以基地 申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程 度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（ 最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查被告黃寶鳳占 有系爭土地如附圖編號B、C部分，係供住家使用，坐落其上 之系爭建物係以石棉瓦搭建，供曬衣及堆置雜物等使用，屋 齡老舊，相連之78建號房屋門牌雖屬新北市新店區安康路1 段，但非緊鄰道路，附近店面多為汽車保養場等，四周商業 活動不盛，非熱鬧區域，距離捷運、高速公路均有一段距離 ，交通及鄰近商業條件屬一般程度，業經本院至現場勘驗屬 實，並有現場照片及系爭建物坐落地區之電子地圖等附卷可
參（見本院卷一第42至51頁、卷二第9 至10頁），本院審酌 上情，認被告黃寶鳳無權占有系爭土地可能獲得相當於租金 之利益，應按系爭土地申報地價年息5%計算，較為適當。查 系爭土地99年11月27日重測前為安坑段頂城小段87地號，96 年1月至98年12月間之公告地價為每平方公尺4,300元，以80 %計算申報地價即為每平方公尺3,440元，99年1 月起之申報 地價則為每平方公尺5,200 元等情，有系爭土地登記謄本、 公告地價及地價第二類謄本在卷可憑（見本院卷一第7、69 至70頁），又被告黃寶鳳無權占用系爭土地如附圖編號B、C 部分面積合計94.36平方公尺（計算式：40.25+54.11＝94.3 6），是原告請求被告黃寶鳳給付自97年8月19日起至102年7 月16日止相當於租金之不當得利109,075 元【計算式：（每 平方公尺3,440元×94.36平方公尺×5%×97年8 月19日起至 98年12月31日止共1又135/365年）＋（每平方公尺5,200 元 ×94.36平方公尺×5%×99年1月1日起至102年7月16日止共3 又197/365年）＝22,233元＋86,842元＝109,075元，元以下 四捨五入，以下同】，及自102年7月17日起至被告黃寶鳳返 還上開土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利24,534 元（計算式：每平方公尺5,200元×94.36平方公尺×5%＝24 ,534元），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理 由，應予駁回。又原告依民法第184 條侵權行為法律關係所 為請求，經審酌後無從為更有利於原告之判斷，併予敘明。 ⒊被告黃寶鳳雖另抗辯原告長期容任其使用系爭土地，未與被 告等協商即起訴請求給付相當於租金之不當得利，違反民法 第148 條云云。惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損 害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用 方法，民法第148 條固有明文，然無權占有他人之土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念。被告黃寶鳳 長期無權占有上開土地居住使用，自受有利益，並使原告受 有不能使用該部分土地之損害，是原告請求被告黃寶鳳給付 相當於租金之不當得利，係合法行使權利，非以損害被告黃 寶鳳為主要目的，亦難認有何違反誠信原則之處，故被告黃 寶鳳前揭抗辯洵非可採。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明其占有系爭土地有何法律上 之權源存在，則原告本於所有權人地位，依民法第767條第1 項規定，請求被告黃寶鳳應將坐落系爭土地如附圖編號B、C 部分之建物拆除，返還該部分土地予原告，暨依民法第179 條規定，請求被告黃寶鳳給付原告109,075 元，及自被告黃 寶鳳受催告即民事準備書㈠狀繕本送達被告黃寶鳳之翌日即 102 年10月29日（見本院卷一第72頁送達證書）起至清償日
止，按法定利率即年息5%計算之利息，並自102年7月17日起 至被告黃寶鳳返還上開土地之日止，按年給付原告24,534元 ，均有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，以及請求被 告吳炳煌自上開土地遷出部分，則無理由，應予駁回。六、原告及被告黃寶鳳均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為 假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰各酌定相當之 擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之 駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一 論述。至被告雖聲請傳喚證人吳慶春、吳寶蓮及王德吉，以 證明原告公業派下長輩及管理員曾提及公業興建房屋提供給 各房居住以及被告先父吳振樹分得系爭房屋居住云云（見本 院卷二第15頁）；惟被告所指39年以前經原告管理人同意而 由吳振樹、吳振福等人使用原告所有之土地興建居住之房屋 ，係78、79建號房屋，均係坐落於679 地號土地，與本件原 告主張被告占用系爭土地搭蓋之系爭建物範圍不同，業經本 院依卷附土地及建物登記謄本、登記簿、新北市政府工務局 103 年1月9日函等認定如前，是被告聲請傳喚上開證人之待 證事實，與本件主要爭點即被告是否有權占有使用系爭土地 ，並無關連，即無再行傳喚上開證人之必要，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 謝淑芬
附圖：新北市新店地政事務所土地複丈成果圖。