臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第571號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張議聰
選任辯護人 廖年盛律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第13394號），本院判決如下：
主 文
張議聰販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命共拾叁包併同無從與之完全析離之包裝袋共拾叁個、扣案如附表一編號2所示販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元，均沒收；未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張議聰於民國99年間因施用毒品案件，經本院於99年6月25 日以99年度簡字第2238號判決判處有期徒刑3月確定，於100 年3月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命 （Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有 及販賣，竟先基於施用第三級毒品愷他命之目的，先於102 年6月13日下午3時許，在臺北市中山區林森北路上某網咖店 內，以新臺幣（下同）15,000元，向其上游即張曼(綽號「 叮噹」)之成年女子，購買第三級毒品愷他命50公克而持有 之。其後，張議聰基於營利意圖而以門號0000000000號行動 電話為聯絡工具，於102年6月19日下午3時26分許，與梁智 翔使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後， 張議聰遂於同日晚間6時許，在臺北市○○區○○路00號 7-11便利商店內，以現金3,000元價格，販賣愷他命2包（淨 重5.9470公克，驗餘淨重5.8379公克，純質淨重4.6446公克 ，不予沒收，詳後述）予梁智翔而完成交易。嗣經現場埋伏 員警當場查獲，梁智翔主動自其褲袋中取出該愷他命2包， 並查扣如附表一編號2所示之現金3,000元、張議聰所有行動 電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，已經檢察官發還 ）。其後，經警於同日晚間9時5分許，持本院核發之搜索票 至張議聰位在臺北市○○區○○○路0段00巷0號11樓居所搜 索，扣得張議聰持有如附表一編號1所示之愷他命13包、附 表二所示之磅秤1臺、K盤2個、分裝袋1批、鴛鴦包2包及K板 4個(均不予沒收，詳後述)，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊及新北市政 府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查
後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本案公訴人、辯護人及被告於本院對於本判決後述所引用供 述證據之證據能力均表示沒有意見(見本院卷第28頁背面、 第62頁背面至第65頁)，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定， 均得作為證據。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關 連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對 該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能 力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告張議聰於本院準備程序、審理時坦承 不諱（見本院卷第27至第28頁、第62頁至第67頁），證人梁 智翔即購買毒品之人於警詢及偵查中亦證述購毒及查獲經過 明確(見偵卷第21至第25之1頁、第86至第88頁)，並有臺北 市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、海洋巡防局偵防查 緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、監視 畫面翻拍照片、被告所有門號0000000000號行動電話與梁智 翔所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、現場查 緝過程譯文、新北市政府警察新莊分局102年7月22日新北警 新刑字第0000000000號函暨被告之臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司濫用藥物檢驗報告、毒品案件被移送人姓名代碼 對照表、本院核發之搜索票、通訊監察書等在卷可佐（見偵 卷第28至49頁、第57至第76頁、第26頁、第52頁、第105 至 第106頁、第27頁、本院卷第36頁)，且有扣案之愷他命15包 及附表一編號2之所示自被告處查扣之現金3,000元為憑，而 前開毒品經送鑑定，結果確分別如上所述為事實欄所載梁智 翔當場購得之第三級毒品愷他命2包及附表一編號1所示之愷 他命13包，此有交通部民用航空局102年7月15日航藥鑑字第
0000000號、0000000Q號鑑定書在卷可稽（見偵卷第110至第 112頁）。至被告固於偵查時否認有販毒，辯稱當天係要跟 梁智翔收酒錢云云(見偵卷第92頁)，惟經被告於本院訊問時 坦認：伊在偵查中會否認犯罪，係因在偵查中伊不知道證人 梁智翔翻供有向伊買賣毒品，伊後來看到起訴書，知道上情 後決定要坦白犯罪，在法院講的都是事實等語(見本院卷第 27頁背面、第28頁及第65頁背面)，是被告已於本院自白甚 詳，被告應係於供己施用未完前，另基於營利意圖而將其中 2包第三級毒品愷他命販賣給梁智翔，且銀貨兩訖完成交易 ，復為埋伏員警當場查獲甚明，是被告前揭任意性自白核與 事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出， (3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等 類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言， 最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入 ，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合 時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是 從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2) 販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外 求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為 者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理 ，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販 賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的 而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不 另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論 罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如 尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條 競合，此有最高法院101年第6、7 次及第10次刑事庭會議決 議可資參照。本案被告一次購入連同扣案毒品在內之第三級 毒品愷他命50公克欲供己施用，惟事後變更犯意為意圖販賣 而持有，後又實際賣出愷他命2包予梁智翔且完成交易，是
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品既遂罪。被告販賣前持有第三級毒品愷他命純質淨重 20公克以上及意圖販賣而持有上開毒品之低度行為，均為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告單純 持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之行為，與販賣 第三級毒品愷他命之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰，承前持有行為繼續僅犯意有所變更之說明，容有誤 會，併此敘明。
三、查被告有如犯罪事實所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行 完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明 文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效； 故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有 自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指 偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度臺上 字第533號判決意旨參照）。查被告於本案警詢、偵查中均 未自白販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實(見偵卷第15至第 20之1頁、第91至第93頁)，且陳稱本案扣得之現金3,000元 ，係當天要跟梁智翔收酒錢云云，而單純坦承持有附表一編 號1所示之第三級毒品愷他命13包供己施用，亦非自白任何 「犯罪」，是被告於警詢、偵查中既從未自白犯行，自無毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。五、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項規定甚明。此所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度臺上字第264號、100年度臺上字第7133號判決參照）。 經查，本案被告固於警詢中供稱其毒品來源為真實姓名年籍 不詳、綽號「叮噹」之成年女子(見偵卷第20頁)，惟查，檢
警依被告提供之情資實施偵查後，迄本院判決前尚未查獲張 曼(綽號「叮噹」)有販賣毒品予被告之犯行，有臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官補充理由書所附行政院海岸巡防總局偵 防查緝隊102年11月7日之洋局偵字第0000000000號函1紙附 卷可查（見本院卷第32至第33頁）。準此，被告所為核與「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件不符 。從而，本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑 規定之適用。
六、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。毒品對社會危害之深且廣，此乃一般 普遍大眾皆所周知，被告竟仍為貪圖一己之利，無畏嚴刑之 峻厲，更無視其前已有多筆毒品相關前案紀錄，仍販賣毒品 予他人，漫延毒害，戕人身心，是綜觀被告犯罪當時，其犯 罪情狀並無客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，爰 不依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
七、爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及 社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需 ，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍圖牟利而販賣第 三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，惟念 其犯後終能於本院坦承犯行且多次表達悔意，態度尚可，販 毒對象僅1人，上開毒品售出數量不多且一經售出即遭查獲 ，暨其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
八、沒收之諭知：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰 之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項 後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但 不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或 持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所
用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及 持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並 無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項 第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年 度臺上字第338號等判決意旨參照、最高法院100年度第3次 刑事庭會議決議意旨參照）。扣案如附表一編號1所示之第 三級毒品愷他命13包，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依刑法第38條第1項第1款之規定及上開相關判決意旨， 於被告上開罪刑宣示項下併為沒收之諭知。又盛裝扣案如附 表一編號1所示毒品之包裝袋13個，均用以包裝該等毒品， 防止毒品逸散、受潮，無法與毒品完全析離，即屬違禁物， 不問屬於犯人與否，併應依刑法第38條第1項第1款規定及上 開判決意旨，於被告上開罪刑宣示項下併為沒收之諭知。(二)扣案如附表一編號2所示之現金3,000元係被告因本件販賣毒 品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，併予宣告沒收。
(三)未扣案不詳廠牌之行動電話(含搭配門號0000000000號之SIM 卡1張)1支(原已扣案，但於偵查中已由檢察官發還)，係被 告所有（見本院卷第64頁背面），且用以與梁智翔聯絡販賣 毒品事宜，雖未扣案，然既係供本案犯罪所用之物，又無證 據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，應依法追徵其價額。(四)至扣案如附表二編號1至編號5所示之物，均查無積極證據足 認與被告本件販賣第三級毒品等犯行間有何直接之關聯性， 爰不併予宣告沒收，附此敘明。
(五)末按販賣毒品之一方已將毒品交付買方，既與賣方被告之販 賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決諭知予以沒 收（最高法院100年度臺上字第4909號判決意旨參照），查 被告所販賣之愷他命2包(詳如事實欄所載)既已交付予梁智 翔，而與被告之本案已屬無關，是依上開判決意旨，自無從 於本件被告主刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 林幸怡
法 官 周泰德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│扣案物品名稱│數量 │沒收依據 │
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│1 │愷他命13包 │淨重41.9620公克、驗餘淨重41. │刑法第38條第1項第1款 │
│ │ │7607公克、純質淨重33.1080公克 │ │
├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤
│2 │3000元(新臺 │ │毒品危害防制條例第19條第1項 │
│ │幣) │ │ │
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附表二：不予沒收之物
┌──┬──────┬───────────────┬──────────────┐
│編號│扣案物品名稱│數量 │備註 │
├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤
│1 │磅秤 │1臺 │與本案無關，爰不宣告沒收。 │
├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤
│2 │K盤 │2個 │與本案無關，爰不宣告沒收。 │
├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤
│3 │分裝袋 │1批 │與本案無關，爰不宣告沒收。 │
├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤
│4 │鴛鴦包 │2包 │與本案無關，爰不宣告沒收。 │
├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤
│5 │K板 │4個 │與本案無關，爰不宣告沒收。 │
└──┴──────┴───────────────┴──────────────┘