臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第712號
原 告 陳風祺
陳玲音
陳婕玲
陳文旭
陳正生
共 同
訴訟代理人 黃銘煌律師
被 告 祭祀公業陳古得公
法定代理人 陳彩
訴訟代理人 林錦隆律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國102年12月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律 關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查原 告主張其對於被告有派下權存在，惟為被告所否認，致原告 就派下權之存否不明確，並導致原告私法上之地位有不安之 狀態，非經判決確認，無以除去，則原告訴請確認其對被告 有派下權存在，即有受確認判決之法律上利益，先予說明。二、原告主張：被告之派下員陳日貴與陳江氏囝係夫妻，並育有 長子陳玉昭，其餘則為女嗣陳猜、陳秀等人，陳日貴於昭和 3年1月15日即民國17年1月15日死亡後，長男陳玉昭則成為 戶主，惟陳玉昭後於昭和3年6月28日即17年6月28日亦死亡 ，陳江氏囝遂成為戶主，有戶籍登記謄本記載「昭和3年6月 28日前戶主死亡之日戶主相續」可查，且依民法繼承篇施行 法第8條、第1138條規定，陳玉昭遺產應由其母陳江氏囝繼 承，陳江氏囝已繼承派下權利。又由於陳日貴、陳玉昭死亡 後，無男系血親卑親屬或養子可繼承，陳江氏囝為延續陳日 貴之香火，並使被告祭祀公業均有人祭拜，在昭和6年9月10 日即20年9月10日，招贅後夫陳其盤，並生下陳建立（昭和8 年12月28日死亡絕嗣）、陳煥助（即原告之父）、陳若夢（ 昭和13年12月2日死亡絕嗣）、陳國容，陳江氏囝並推立陳 煥助擔任繼承人，陳日貴之女陳猜、陳秀等2人亦同意由陳
煥助過繼成為被告派下員陳日貴之子，承繼家譜、祭具、墳 墓等之追祭，以陳日貴派下員身分參與祭祀，上述情形乃臺 灣民事習慣所稱之招夫生子、親屬協議選定追立繼承人。陳 江氏囝於60年8月13日死亡，當時民法已經實施，且依97年7 月1日祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭 祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派 下員為設立人及其男系子孫」，故陳煥助、陳國容共同繼承 派下權利，享有被告之派下權；而依被告祭祀約定，設立人 陳九梨派下有陳木、陳泉（按陳煥助應為該房子孫）、陳闊 嘴3房，各房每3年輪流祭拜公廳，分得被告公業所有土地收 益，即500斤稻米或現金新台幣（下同）2,000餘元；而早在 陳江氏囝去世前，上開收益即由陳江氏囝親自收取，陳江氏 囝過世後，被告祭祀公業管理人陳彩負責分配該等收益，陳 煥助亦接續取得上開收入；此外，陳煥助尚曾在本院簡易庭 93年度中調字第108號案件中，以其自陳日貴繼承所得之土 地聲請分割共有物，是原告身為陳煥助之子女，在陳煥助於 99年10月22日死亡後，依祭祀公業條例第5條：「本條例施 行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時， 其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」規定，當得繼承 被告祭祀公業派下之權利甚明。又一般實務可知，本島存在 被繼承人死亡後，得推立繼承人之民俗習慣；且戶主死亡而 無可繼承之直系男子卑親屬之情形，得由親屬協議選定追立 繼承人；該選定追立並無期間上之限制；如無繼承人而死亡 之戶主即被繼承人，得為其選定追立繼承人之親屬範圍，不 限於6親等以內之親屬，且不以該等親屬過半數以上之同意 為必要。被繼承人陳日貴死亡後，應由陳玉昭繼承，亦即原 屬於戶主繼承人特權之家譜、祭具及墳墓等被繼承人財產上 一切權利義務，均應按應繼分與戶主權不可分的歸其承繼， 然當時陳日貴之遺產卻未登記予陳玉昭，反而登記予陳秀及 陳猜，此乃違反當時戶主繼承制度。又陳玉昭雖然幼年時即 夭折，但依當時臺灣民間習俗，本應追立繼承人以續香火， 故由陳江氏囝推陳煥助擔任繼承人承繼上開家譜、祭具及墳 墓等依禮祭祀，陳日貴之女陳秀、陳猜及被告各房亦均無意 見，並行之有年，已如前述，是本件請求應有理由等語。並 聲明：確認原告對被告派下權存在。
三、被告則以：不論原告之父陳煥助繼承權來自陳日貴或陳江氏 囝，原告主張並無理由。蓋派下員死亡，其妻再招贅，兩者 夫妻關係業已消滅，於派下員死亡後，其妻再招贅所生子女 與派下並無血緣關係，該子女縱使從派下員之姓，除該祭祀 另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下
權，此有內政部80年1月29日台（80）內民字第898627號函 可查。原告雖主張陳江氏囝在陳日貴過世後另外招夫生下陳 煥助延續香火，而陳煥助過繼於陳日貴而為陳日貴之子，並 因此繼承被告公業所有坐落臺中市○○區○○段000○000地 號土地之持分，並曾向本院聲請裁判分割，而與派下員依繼 承比例受土地之分配云云；然派下權之繼承不同於一般財產 權，其派下員之資格係依照宗祧之舊慣所約定，不得以財產 權繼承之約定，適用於派下權之繼承。又陳煥助取得上開土 地，並非繼承得來，實乃昭和3年1月15日陳日貴死亡後，其 生前就上開土地持分3/18，由其女陳猜、陳秀2人各繼承持 分3/36、3/36，該2人又於40年5月23日，以贈與為原因將持 分移轉登記予陳江囝名下，嗣於60年1月5日再由陳江氏囝贈 與予原告之父陳煥助，前開情節均有土地登記簿謄本可資證 明。另證人陳彩雖到庭證稱：「（問：每年祭祀公業分配， 你是否分配給陳煥助？）是的。（問：為何分配給他？）有 3房輪流拜拜，1房是陳煥助、另1方為陳朝樹，另1方為陳塗 生」等語無訛；惟證人陳彩既亦同時證稱：「（問：你將3 房的稻穀給陳煥助是何人叫你這樣做？）我父親。（你父親 有說這是何原因給陳煥助？）太久了，我不知道。」等語在 卷，且證人陳彩亦證稱於其父陳連慶時即已將祖先之牌位分 靈至其住處，其未曾參與祭祀公業設於公廳牌位之祭拜，其 僅係依其父指示而將祭祀公業之稻穀收入輪流分配予陳煥助 等語，是以自難憑此遽認陳煥助即因繼承而取得派下權。又 按依祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在 之祭祀公業，其派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。 」，該條文之立法理由為：「一、本條例施行前已存在之祭 祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺 產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資 格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查 報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同 ，如以繼嗣為目的收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子 分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子2 種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上 對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於 尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公 業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫， 其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有 男子或收養男子冠母姓，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣 傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養子、
贅婿等例外情形取得派下員資格3分之2以上書面同意或經派 下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通 過。」；被告祭祀公業係由設立人陳九犁、陳文慶於民國前 設立已存在，依祭祀公業條例規定由陳古得公派下員推選派 下員1人為申報人，向臺中市南屯區公所依祭祀公業條例為 申報；縱原告主張其派下權係繼承自「陳玉昭」，惟陳玉昭 於昭和3年6月28日（17年6月28日）亡，係設立人陳九犁之 男系子孫，依祭祀公業條例規定其派下員身分繼承系統如下 ：設立人陳九犁（亡）-次男陳泉（亡）-次男陳日貴（亡） -長男陳玉昭（幼亡絕），而陳玉昭之父陳日貴係設立人陳 九犁所生次男陳泉之次子，陳日貴於昭和3年1月15日死亡時 ，陳玉昭係其唯一之男性直系卑親屬，故陳玉昭繼承陳日貴 之派下權為被告之派下員；然陳玉昭生於大正15年6月7日（ 15年6月7日），死亡時昭和3年6月28日（17年6月28日）年 紀幼小尚無生衍後嗣之能力，是被告之全員系統表列入陳玉 昭並標示為「幼亡絕（嗣）」並無錯誤；至陳日貴之女陳鴛 鴦（戶籍記載大正11年12月20日生、大正12年7月20日亡， 為幼絕亡）、陳猜、陳秀等人因顯不符合祭祀公業條例第4 條所定得為派下員之規定，是臺中市南屯區公所曾以101年 10月8日以公所民字第0000000000號函通知補正，亦經被告 於101年11月7日依法補正，而排除陳日貴之女陳猜、陳秀2 人不列入派下員名冊後，臺中市南屯區公所方於101年11月 16日正式公告被告派下員名冊，基此，足見被告之全員系統 表等尚無錯誤，原告所請，尚屬無據等語，以資抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。民事訴訟如係 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴（ 最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照）。經查， 原告主張伊乃為陳煥助之子女，而陳煥助則於99年10月22 日死亡，另被告之派下員陳日貴與陳江氏囝係夫妻關係， 並育有長子陳玉昭，其餘則為女嗣陳猜、陳秀等人，陳日 貴於昭和3年1月15日即17年1月15日死亡後，長男陳玉昭 則成為戶主，惟陳玉昭後於昭和3年6月28日即17年6月28 日亦死亡，陳江氏囝遂成為戶主，由於陳日貴、陳玉昭死 亡後，無男系血親卑親屬或養子可繼承，陳江氏囝為延續 陳日貴之香火，並使被告祭祀公業均有人祭拜，在昭和6
年9月10日即20年9月10日，招贅後夫陳其盤，並生下陳建 立（昭和8年12月28日死亡絕嗣）、陳煥助（即原告之父 ）、陳若夢（昭和13年12月2日死亡絕嗣）、陳國容等人 ，陳江氏囝並推立陳煥助擔任繼承人，而陳日貴之女陳猜 、陳秀等2人亦同意由陳煥助過繼成為被告派下員陳日貴 之子以承繼家譜、祭具、墳墓追祭等情，業據原告提出派 下員系統表及載有「昭和3年6月28日前戶主死亡之日戶主 相續」等戶籍登記謄本等存卷可參（見本院卷第11至第23 頁），復為被告所不爭執，此部分當先堪認屬實。然原告 另以前言主張伊父陳煥助為被告派下員陳日貴之妻陳江氏 囝於陳日貴過世後，為延續陳日貴香火，另行招夫所生之 繼子，以便追立為陳日貴之養子，復稱陳日貴之女陳猜、 陳秀既均同意推立陳煥助繼承陳日貴以祭祀該房，則陳煥 助當然得享有被告派下權利，原告自亦屬被告派下員等語 ，然此則為被告所否認，並以上開情詞置辯，依上開說明 ，原告當應舉證所指陳煥助確屬被告祭祀公業之派下員等 情為真。
（二）按招夫婚姻為招入婚之一，指男進女家之婚姻而言。招夫 與招婿之相異，在於女當事人是否家女；家女在本家迎夫 者為招婿，寡婦留在夫家迎接後夫者招夫，現行民法均稱 之為贅夫。招夫之由來甚遠，在臺灣，依習慣毫不違反公 序良俗（日大正9年控民字第504號，同年9月24日判決） 。而招家缺少男子孫，因而招夫求男子孫，以冀祭祀及家 業有人承繼，在臺灣民事習慣稱之為「招夫生子」，顧名 思義，係招夫生子，以備繼嗣。按民法第1條規定：「民 事，法律所未規定者，依習慣。」，既然「招夫生子」未 經明文規定，而「婦人亡夫，無子守志者，合承夫分；須 憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣。其改嫁者，夫家財產及原 有粧奩，並聽前夫之家為主」乃為臺灣民事習慣調查報告 中清律「立嫡子違法條」附例所規定，又參以該條另1附 例規定所謂「命繼」曰︰「…（3）已婚而故，婦未能孀 守，但所故之人，業已成立（指已達16歲）…」等語，當 認對於追立繼嗣，適用於夫故而其妻留守在夫家孀守，乃 「婦人亡夫，無子守志者，合承夫分」之情形，惟若其夫 已婚而故，婦未能孀守，當不得單獨為其亡夫追立繼嗣， 須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣，而非僅由死亡者之再婚 之妻為之，依上開說明，因陳江氏囝未能孀守而招夫生子 ，則倘若其欲追立繼嗣，當尚須經族長擇昭穆相當之人繼 嗣，不得自為之。
（三）再者，日據時期判例中所謂「繼承人之追立」乃「死後養
子」，又臺灣民事習慣調查報告亦記載：「臺灣習慣上， 以死後養子或其他方法，以繼承死者之遺產，常有其例。 （養子）繼承人之追立：無繼承人時，應以過房或其他方 法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由 其旁系繼承。繼承人（過房子）之追立：在臺灣習慣上， 得於被繼承人死亡後，追立繼承人，而以之為其過房子。 養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人追立：依臺灣 之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養 過房子或螟蛉子，而使其繼承。而後再使養男繼承人繼承 ，不問其繼承人為過房子與螟蛉子。收養時，必經尊親屬 之同意為之，不得僅由寡妻1人之意思而為選定。在臺灣 ，實際上往往有於人死後，收養養子，而視同於生前收養 。在此情形，以祭祀故人，或繼承其財產為目的」等情； 臺灣私法並記載：「妻在夫亡後無繼嗣時得以繼承財產， 家中無男家族時以成為家長，但要為亡夫收養繼嗣，並將 此等權利讓與繼嗣。再創規定妻原則上不得參與分配家產 ，只在家中無繼嗣時，得以繼承夫的遺產或夫應當繼承的 家產而已。但是妻無權處分此等財產，要傳給由同宗中選 立的繼嗣。臺灣的慣例，繼承財產除熟番外，妻同於一般 婦女無權參與，僅在夫無繼嗣而亡時得以繼承夫份而已， 但要為亡夫收養過房子或螟蛉子傳之。婦女並無宗祧…婦 收養過繼子是為亡夫收養，而非為自己立嗣。寡婦願意守 節時得為亡夫立繼嗣。」等語，而與前開清律所規定者大 致有互相承襲關聯，足證臺灣於清朝間至日據時期，有寡 婦不得真正承繼家業，但可為亡夫死後立嗣以承禋祀及繼 承財產之習慣，而辦理戶口事務之警察官署亦允許死後養 子之申報，其效力等同生前收養（臺灣民事習慣調查報告 第155頁）；換言之，若經過日據時期死後收養，被收養 人仍能享有派下權，有最高法院89年度台上字第1107號、 99年度台上字第1264號判決意旨可為參酌。是以，招夫婚 姻為臺灣昔時之民事習慣，而陳江氏囝留在夫家迎後夫， 倘欲立陳煥助為「死後養子」，仍應基於前開民事習慣， 需有相當之流程方可成立，否則尚非能稱為完備。（四）至原告主張其父陳煥助係陳江氏囝於陳日貴過世後，招夫 陳其盤所生之子女，陳煥助為延續陳日貴之香火，則過繼 於陳日貴成為派下員等語，固據原告提出戶籍謄本在卷可 查（見本院卷第15頁），亦即足見陳江氏囝於陳日貴死亡 後，確實於昭和6年9月10日招夫陳其盤，並與招夫陳其盤 生下幾名子女包含陳煥助。然則，依前開所述臺灣民俗習 慣及相關調查報告，陳江氏囝既不得單獨為其亡夫追立繼
嗣，而須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣，是陳江氏囝雖有意 為其亡夫陳日貴死後立嗣，然若無從證明係由族長擇昭穆 相當之人繼嗣，依上開早期臺灣民間習慣以言，猶屬未符 合當時有效之民間習慣。而查，原告所提出戶籍謄本上， 亦未見有何日據時期官方為陳日貴行收養之登記，即亦無 「死後養子」之表徵，則此部分原告所述是否為真，亦有 疑義。另以，原告固主張陳日貴與陳江氏囝之女兒陳猜、 陳秀、被告祭祀公業之各房對於陳煥助為派下員無意見等 語，且援引證人陳彩於本院言詞辯論期日到場證稱：「（ 問：每年祭祀公業分配，你是否分配給陳煥助？）是的。 （問：為何分配給他？）有3房輪流拜拜，1房是陳煥助， 另1房為陳朝樹，另1房為陳塗生。」等語（見本院卷第 101頁）及證人即陳煥助之妹夫張清容到庭證稱：「（問 ：陳煥助讓陳日貴當兒子？）是，要他拜陳日貴這邊。（ 問：你為何知道？）這村子大家都知道。（問：戶口名簿 未何沒有記載？）這是約定好的，沒有登記。」等語為據 （見本院卷第123頁）；惟查，觀諸證人陳彩既另證稱： 「（問：祭祀公業是否有分配給陳國容？）沒有。就只有 陳煥助。（問：祭祀公業辦理登記為何將陳煥助這房排除 掉？）我也不知道。（問：你將3房的稻穀給陳煥助是何 人叫你這樣做？）我父親。（問：你父親有說這是何原因 給陳煥助？）太久了，我不知道。…我父親陳連慶時即已 將祖先之牌位分靈至我住處，我未曾參與祭祀公業設於公 廳牌位之祭拜。」等語在卷（見本院卷第101頁正反面） ，另證人張清容亦陳稱：「（問：祭祀公業各房都有承認 陳煥助讓陳日貴當兒子，祭祀公業有讓陳日貴部分給陳煥 助拜？）是，祭祀公業有拜的人，祭祀公業的租金就給那 拜的人。（問：你說陳煥助是陳日貴死後，其配偶陳江氏 囝招贅陳其盤所生的兒子，並過繼給陳日貴這是約定好的 ？）是的。陳日貴生2個女兒，本來是她們要拜，但是嫁 出去都沒有拜，所以陳日貴的2個女兒和陳煥助3人約定由 陳煥助來拜。陳國容和陳煥助都是陳其盤的兒子。」等語 詳實（見本院卷第123頁正反面），從而，當僅能確認負 責分派被告祭祀公業享祀所得稻穀或現金之陳彩乃係基於 其父之指示，方將被告祭祀公業因享祀所得之稻穀或現金 ，接續分配予確有負責祭拜之原告之父陳煥助等3房之人 ，惟其實未曾參與祭祀公業設於公廳牌位之祭拜，亦尚不 知何以陳日貴部分係由陳煥助祭拜，另有拜被告祭祀公業 之人，被告祭祀公業租金本即給予那祭拜之人，而陳日貴 部分之所以由陳煥助祭拜，則係由陳煥助之2名女兒與陳
煥助等3人約定者等情為真。又上情復與原告曾於民事準 備狀中敘明，陳江氏囝過世前即約60年間，被告祭祀公業 享祀所得之稻穀或現金仍係由陳江氏囝收取，之後才交予 陳煥助，而陳煥助曾與陳日貴之已出嫁女兒約定由陳煥助 祭拜被告祭祀公業，因而得以取得享祀之相關利益等語大 致相符；然而，上開祭祀及分派享祀所得等情是否即等同 於足以確認陳煥助已依規定、習慣或規約等而為被告祭祀 公業之派下員，因原告就此仍未能進一步舉證以實其說， 是認僅憑上開證人所述，尚難據為判斷原告上開主張確屬 真實之有利證據。
（五）又原告指陳陳日貴死亡後，戶主為陳玉昭，因陳玉昭早夭 ，依戶籍資料登記戶主為陳江氏囝，而按習俗應追立繼承 人，故由陳江氏囝選定由陳煥助擔任繼承人，陳日貴之女 陳猜、陳秀等2人亦選定陳煥助為繼承人，陳煥助因而當 已繼承派下權，承繼家譜、祭具、墳墓等之追祭等情，亦 為被告所否認。而查，依當時臺灣民事習慣，臺灣戶主繼 承（尤其法定繼承），純係戶主身分上地位之繼承，不包 含財產繼承；換言之，因就前戶主有繼承開始原因發生， 其地位（廣義）分為兩部分，一係身分上之地位，一係財 產上之地位，前者以日本民法之規定為條理，依男系、長 系主義以定其順序，由1人承繼之；後者則依習慣，在家 之男性直系血親卑親屬共同繼承之，若被繼承人為家屬， 則不問其為家屬與否，又不論其為男或女，共同繼承被繼 承人之遺產。就此，判例或學說上普通稱前戶主所遺財產 為家產，家屬所遺之財產謂之私產，故戶主死亡時，其身 分上地位之繼承，稱為戶主繼承；至其所遺財產之繼承， 乃稱為因戶主死亡所開始之財產繼承或家產繼承；而家屬 死亡時，其遺產繼承，則稱為遺產繼承或私產繼承，並無 身分與地位繼承之可言（見93年5月版臺灣民事習慣調查 報告第437頁至438頁）。而戶主有繼承開始原因發生，其 地位（廣義）分為兩部分，一係身分上之地位，一係財產 上之地位；則戶主有繼承開始原因發生時，其無法定戶主 繼承人（要件有2：一須為被繼承人之家屬，二須為被繼 承人之直系卑親屬之男子，見調查報告第442頁）、指定 戶主繼承人者，得由其親族會議為其選定戶主繼承人（又 稱追立戶主繼承人），故而戶主繼承人之選定有2種情形 ，一為無法定之推定戶主繼承人，而被繼承人死亡者（選 定效果詳後）；一為無法定之代位繼承人，而法定戶主繼 承人死亡者，於此種情形，即戶主之法定繼承人，於戶主 繼承開始前死亡，而無直系血親卑親屬者，俗稱「倒房」
，親屬會議得為其立繼，俾其代襲法定繼承人之地位，選 定戶主繼承人，論其實質原屬習慣上之立嗣（立繼），即 所謂「死後養子」或「追立繼嗣」，其繼承權係由養子之 身分而發生（見調查報告第455至456頁）。換言之，此種 選定係屬代位繼承人之選定，在無直系卑親屬之推定戶主 繼承人死亡時，依當時裁判上所認定臺灣習慣得選定代襲 該死亡之戶主繼承人地位之繼承人。此種選定之特徵在於 被繼承人尚未喪失戶主權之前，其法定推定繼承人即已先 死，且無其繼承人，因有絕房之虞，乃由親族預先選定承 襲該法定推定繼承人地位之繼承人（見調查報告第464頁 ）。而在第1種選定情形，與我國繼嗣之制度不同，繼嗣 因基於死後養子之思想，必限於昭穆相當之人；而在選定 繼承，則被選定人僅包括的承繼被繼承人之權利義務，不 因追立行為而發生養親子關係，尊長亦可承繼卑下，被選 定為戶主之繼承人固應為其祭祀，但其結果被選定人與被 繼承人間並不發生準養親子關係，亦無尊親屬或年長者不 得被選定為繼承人之習慣存在。蓋死者之祭祀，非必享祀 者之卑親屬，或年少者始得為之，雖尊親屬亦不妨為之祭 祀故也（昭和14年上民字第101號判決參照，見調查報告 461至462頁）。基上以言，陳日貴死亡後，戶主依上開日 據時期之民事習慣當為陳玉昭，本無違誤，嗣陳玉昭又早 夭，陳日貴該房已發生無法定戶主繼承人之情形，故而， 陳江氏囝招夫陳其盤生子陳煥助等人，另經陳日貴之其他 子女陳秀、陳猜等2人同意選定其中由陳煥助為戶主，傳 承該房香火，為陳日貴祭拜，當屬合理。惟則，陳煥助尚 非符合「死後養子」等情，既如前述，是縱陳煥助確實有 為陳日貴與被告祭祀公業為相關祭祀等行為，稽諸上揭相 關民事習慣及日據時期判決，亦僅能認為陳煥助係包括的 承繼被繼承人陳日貴之權利義務，卻不因追立行為而發生 養親子關係，當非等同為被告祭祀公業之派下員，從而， 原告仍執陳煥助尚曾在本院簡易庭93年度中調字第108號 案件中，以其自陳日貴繼承所得之土地聲請分割共有物等 情為據而為本件主張，應係對於「死後養子」、「選定繼 承人」之定義或有誤會，當尚難採認有據。
（六）實則，派下權包含身分權及財產權，民法關於繼承之法則 不能全部適用，故關於派下權之繼承原則上應依規約，無 規約時則依民事習慣定之。稱「派下」者，除規約另有訂 定外，依臺灣地區之習慣，原則上係指設立人及其男系之 男子孫而言。而查，內政部80年1月29日（80）台內民字 第898627號函釋：「派下員死亡，其妻再招贅，兩者夫妻
關係業已消滅，於派下員死亡後，其妻再招贅所生子女與 派下並無血緣關係，該子女縱使從派下員之姓，除該祭祀 公業另有規約或特別習慣或派下員全體同意外，尚難取得 派下權」。是以，綜合前述說明，派下員死亡後，其妻再 招贅所生子女，因與派下無血緣關係，原則上不能取得派 下權，除非祭祀公業另有規約或經一定人數派下員同意時 ，則其招贅所生子女仍能取得派下權。準此，原告之父陳 煥助乃為陳江氏囝於其夫即派下員陳日貴死亡後，招夫陳 其盤所生者，固然無訛；惟因依原告所舉證明尚難以認定 陳煥助乃為陳日貴之「死後養子」等情，亦即陳煥助至多 僅係被選定、概括繼承陳日貴之權利義務而為相關祭祀者 ，已如前述，故除被告祭祀公業另有規約或特別習慣或派 下員全體同意外，尚難認定陳煥助業已取得派下權，則原 告亦當無該派下權可言。而查，被告祭祀公業由於未自設 規約，因而需視祭祀公業條例第4條第1項：「本條例施行 前已存在之祭祀公業，其派下員為設立人及其男系子孫（ 含養子）。」規定為定，而觀諸該條文之立法理由乃為： 「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前 ，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不 同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之 舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子 對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目 的收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血 緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子2種，日據時 期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房 子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳 統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明 定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫， 其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生 有男子或收養男子冠母姓，該男子亦得為派下員。除上揭 臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、 養子、贅婿等例外情形取得派下員資格3分之2以上書面同 意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2 以上同意通過。」，是以，原告既迄未能提出其等已獲得 派下員資格3分之2以上書面同意或經派下員大會派下現員 過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過之相關舉證， 依上開說明，則原告主張其等為被告祭祀公業之派下員， 當難認有理。
五、綜上所述，依原告所舉之證據，均未足以認定其等為被告祭
祀公業之派下員，從而，原告請求確認原告對被告祭祀公業 派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，經本 院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘 明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 鄭晉發