臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2516號
原 告 王德秀
訴訟代理人 林俊雄律師
複代理人 李兆祥律師
卓苓姿
被 告 黃芝榕
法定代理人 黃永聰
詹嘉玲
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 潘曉琪律師
郭怡均律師
當事人間清償債務事件，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣債務人黃得福(民國94年8月11日死亡)生前於91年4月間向 訴外人黃美雪借款新台幣(下同)40萬元，並以其名下所有坐 落於彰化縣和美鎮大雅段1004(權利範圍600分之29)、1004- 63(權利範圍全部)、1004 -66(權利範圍600分之29)、1004 -73(權利範圍全部)、1004- 84(權利範圍600分之29)、100 4-85(權利範圍600分之29)、1005-25(權利範圍全部)、1005 -30(權利範圍600分之29)等8筆地號之土地(下稱系爭抵押物 ) 設定抵押權(下稱系爭抵押權)，已屆清償期，未獲清償， 其子女知悉黃得福生前負債未還，始於其死後拋棄繼承，獨 被告尚未出生，因非死產故關於其個人利益之保護，視為既 已出生，有權利能力。
二、黃得福死後尚有遺產，除系爭抵押物外，尚有彰化縣和美鎮 ○○段0000000○0000000地號土地暨同鎮和光路511巷5號、 和光路51巷7號建物，被告為其繼承人，迄未辦理拋棄繼承 ，原告於102年7月24日受讓訴外人黃美雪之債權，已依債之 移轉規定，以存證信函將債權讓與通知被告，爰依消費債貸 、債之移轉之法律關係提起本訴，並依民法第1148條第2項 規定，請求於繼承所得遺產範圍內負清償責任。三、對被告抗辯之陳述：
(一)依本院調取之黃得福遺產，其房地產多達12筆，僅以公告現 值計即達3,891,624元，若論市價或逾千萬元。而黃得福顯 然除原告主張之40萬元及另筆80萬元合計120萬元外別無其
他債務，被告繼承之顯有相當利益，繼承發生時被告雖為胎 兒，依民法第7條規定視為既已出生。
(二)系爭二紙本票，發票人「黃得福」三字，用肉眼觀之，可判 斷係出於同一人筆跡，其筆觸生拙，顯出於平日不常寫字之 人之手，和黃得福為老農（簽本票時）身分正相符合。而本 票上金額、發票日、到期日、地址等和簽名之筆跡，固明顯 不同，惟其因應在於黃得福不慣寫字，固委由他人就該等事 項先行填具，而由其簽名於發票人欄以完成票據行為。換言 之，黃得福以發票人名義簽名於系爭本票時，本票應記載事 項皆已完備，自係承認他人於其簽名前就系爭本票所為之記 載行為之效力，自應負本票發票人之責任。
(三)被告否認黃得福有何積欠原告系爭債務情事，惟黃得福未曾 欠負黃美雪債務，焉可能提供其所有之不動產為黃美雪設定 抵押權。
(四)依證人黃呈執證言，黃得福確因消費借貸關係，而由黃呈執 先後交付系爭40萬元及另筆80萬元，黃得福為清償該二筆債 務，乃簽發原証一之二紙本票交付黃呈執，系爭40萬元部分 ，黃得福並以其所有之系爭抵押物設定系爭抵押權於黃呈執 指定之債權人黃美雪。再者，黃得福於94年8月1日去世，其 繼承人除被告因當時尚在胎中其父母不知為其聲請外，其餘 繼承人皆拋棄繼承，繼承人之所以拋棄繼承，胥因被繼承人 背負債務所致。
(五)系爭40萬元消費借貸固係由黃呈執與黃得福作成之，然黃呈 執對於該消費借貸返還請求權之債權人非不得指定他人名字 ，就本件言，黃呈執指定黃美雪為債權人，黃得福並與黃美 雪簽訂抵押權設定契約書而持之為抵押權之登記，是黃得福 亦同意黃呈執之指定黃美雪為債權人，自應受其拘束，亦即 系爭消費借貸之返還請求權歸屬黃美雪。嗣黃美雪將本件債 權移轉於原告，而被告因繼承而承受黃得福本件債務，原告 自得請求被告清償之。
四、並聲明：被告應給付原告40萬元，及自91年10月22日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及為以供擔保為 條件之假執行宣告。
貳、被告則以：
一、縱認黃得福生前曾向他人借款，惟原告亦未舉證黃得福所留 遺產大於負債，逕要求被告清償債務，顯無理由：按「繼承 在民法繼承編中華民國96年12月14 日修正施行前開始，繼 承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能 於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼承顯失 公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，
民法繼承編施行法第1條之1第2項定有明文。因此，被告於 繼承開始時係尚未出生之胎兒，而其法定代理人未幫被告辦 理拋棄繼承，是若被繼承人債務逕由被告繼承，顯然對被告 有失公平，故依前揭規定，被告亦應僅須於其所得遺產為限 ，負有限之清償責任。
二、原告應就黃得福與黃美雪間存有40萬元之消費借貸法律關係 ，負相關舉證之責任：
原告至今未能提出相關證據以證明黃美雪確實曾經交付40萬 元予黃得福，原告逕憑本票、抵押權主張黃得福與黃美雪有 成立消費借貸關係，顯無理由：
(1)證人黃呈執到庭具結證稱，其曾以其自己名義貸與40萬元予 黃得福，惟稱係以現金交付，然40萬元於91年間對農家而言 並非一筆小數目，豈有可能一次交付40萬元現金，又未簽立 任何借據、收據，顯不合理。且黃呈執乃黃美雪之父親，本 身又係債權讓與人，系爭40萬元債權有無成立對其或黃美雪 或原告有直接利益關係，其證述是否真實恐有疑義。原告既 未能證明確實曾交付40萬元予黃得福，則依抵押權從屬性， 因無擔保之債權存在，抵押權亦無由成立。
(2)又縱認黃呈執所言屬實，債權債務恐存於黃呈執與黃得福之 間，黃得福縱有設定抵押權予黃美雪，惟依抵押權從屬特性 ，因黃得福與黃美雪間並無債權存在，是該抵押權設定亦應 無由成立。
三、縱認黃得福生前確實有向他人借款40萬元，原告仍應就其合 法有效自黃美雪處受讓系爭債權，負相關舉證之責任：(一)本件原告稱其係自黃美雪處受讓另筆80萬元、系爭40萬元共 計120萬元之債權；然依證人黃呈執之證述，縱認黃得福生 前確實有向他人借款另筆80萬元、系爭40萬元，惟原告既稱 其係自黃美雪處受讓另筆80萬元、系爭40萬元共計120萬元 之債權，證人黃呈執則證稱該二筆債權其才係貸與人，甚至 另筆80萬元債權經調閱他卷後，竟發現當時係以黃雅津之名 義聲請支付命令，則本件債權人究竟係黃呈執？亦或黃雅津 ？亦或黃美雪？原告不僅未說明清楚，其歷次所稱亦與證人 黃呈執到庭所稱多所矛盾。
(二)縱黃呈執所言屬實，則債權債務應係存於黃呈執與黃得福之 間，原告稱其係自黃美雪處取得債權，則依「任何人不能將 大於其所有之權利讓與他人」原則，原告主張顯屬無據。況 且黃呈執亦證稱係其自己交付黃美雪之印章給原告之代書用 印，從頭到尾黃美雪既無參與其中，系爭債權讓與是否有效 ，亦不無疑問。故被告否認原告亦應就其合法有效自黃美雪 處受讓系爭債權，本件原告亦應就其合法有效自黃美雪處受
讓系爭債權，負相關舉證之責任。
四、並聲明：如主文所示。
參、得心證之理由
一、原告主張被告之被繼承人黃得福於94年8月11日死亡，死亡 時被告為胎兒，黃得福死後遺有系爭抵押物及另四筆不動產 ，繼承人中除被告外均已向台灣彰化地方法院(下稱彰化地 院) 辦理拋棄手續，經彰化地院以94年度繼字第977號准予 備查在案。
惟黃得福生前曾以系爭抵押物辦理系爭抵押權登記，經和美 地政事務所以91年收件彰和資字第032370號收文辦理登記在 案，嗣於102年間經抵押權人黃美雪將前揭抵押權讓與原告 ，並於102年7月25日登記在案，且黃美雪於102年7月18日以 存證信函通知將系爭抵押權及其抵押債權讓與原告之事實， 經被告法定代理人黃永聰、詹嘉玲收受在案之事實，為被告 所不爭執，並有土地登記謄本、抵押權設定契約書、存證信 函等附卷可稽，此部分主張，堪信為真實。
二、原告又主張，黃得福生前曾於91年4月向訴外人黃美雪借款 40萬元，已屆清償期，未獲清償，而黃得福遺產，僅本院調 取之黃得福財產資料，含系爭抵押物在內，其房地產多達12 筆，以公告現值計即達3,891,624元，積極財產大於消極財 產，繼承發生時雖被告尚為胎兒，依法視為既已出生，自應 清償系爭債務等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是 本件爭執所在厥為系爭債務發生時，被告為胎兒，如列為系 爭債務債務人，是否有利於胎兒？如有利於胎兒，系爭債務 之債權人為何人？系爭債務是否有效成立？
三、被繼承人黃得福之遺產，依卷存遺產清單減除已知債務，為 積極財產大於消極財產，於繼承事實發生時，被告繼承黃得 福之遺產，有利於被告，被告自得為本案當事人適格。(一)按胎兒未出生時，為母體之一部分，原則上無權利能力。然 法律為保護其將來之利益，採取概括主義，凡胎兒之利益為 問題時，視為既已出生。故民法第7條明定「胎兒以將來非 死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。」， 是胎兒惟於其利益範圍內，視為既已出生，故關於損害賠償 請求權、認領請求權、繼承及受遺贈等，均視為既已出生。 所謂視為既已出生，即胎兒於出生前即已取得權利能力，但 將來如係死產，則溯及喪失其能力。本件原告主張被告之被 繼承人黃得福(94年8月11日死亡)於被告出生(94年11月24日 )前死亡，黃得福死亡時積欠原告系爭債務，其第一順位繼 承人除被告外，均已拋棄繼承，為被告所不爭執，並經本院 依職權調取彰化地院94年度繼字第977號卷核閱無訛。而被
告所繼承黃得福之遺產，依本院調取之黃得福財產清單，僅 依不動產之公告現值或房屋評定現值計算即達3,891,624 元 左右，而系爭債務僅有40萬元，加計原告未請求之另筆債務 80萬元，經減除後尚為正值，應認被告於黃得福死亡時雖尚 未出生，依民法第7條上開規定，繼承黃得福遺產顯係有利 於被告，應視為繼承發生時被告業已出生，得為系爭40萬元 債務之債務人，本件被告既未發生死產情事，揆諸上開說明 ，被告自為本案當事人適格，核先敘明。
(二)被告雖以，如繼承黃得福遺產係有利於被告之行為，何以各 順位繼承人均拋棄繼承，顯係黃得福遺產消極財產大於積極 財產所致云云，空言否認，未能舉證證明黃得福遺留之遺產 係屬消極財產大於積極財產，依現存證據，仍應認黃得福之 遺產係積極財產大於消極財產，所為抗辯，難認可採。四、依卷存證據，系爭債務之債權人為黃美雪，如黃美雪與黃得 福間之系爭債務有效成立，原告自黃美雪處受讓系爭債務之 債權，自發生債權讓與之效力。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。本件原告主張其自證人黃美雪處以80 萬元代價受讓系爭40萬元債權與另筆80萬元債權，伊自為系 爭40萬元債務之債權人，為被告所否認，並以前揭情詞置辯 。經查：
(一)系爭債權依卷存資料所示，係以黃得福開立之系爭40萬元本 票及系爭抵押權設定契約書為其證明方法，惟系爭本票未載 明抬頭為何人，系爭抵押權之權利人復為訴外人黃美雪，均 非證人黃呈執。且系爭抵押權設定或抵押權讓與原告時，訴 外人黃美雪均在國內，由其本人蓋用印章或提供印鑑證明， 均非證人黃呈執所為，無從認定系爭債權之原債權人為黃呈 執，黃呈執指定黃美雪為借名登記之抵押債權人。(二)況且另筆80萬元之債權人復為訴外人黃雅津，亦經原告聲請 本院調取彰化地院93年度促字第6041號支付命令卷核閱無訛 ，是另筆80萬元之債權人亦為黃雅津。
(三)原告雖以黃呈執讓與之系爭40萬元及另筆80萬元債權，係黃
呈執以黃美雪及黃雅津為債權名義人或抵押權登記名義人， 實際債權人為黃呈執，並經黃呈執到院為同一證言，惟證人 黃呈執固到院證稱：「本票是黃得福跟我借錢交給我」、「 這二筆錢是我女兒拿給我，40萬元部分是黃美雪，80萬是黃 雅津，要孝敬我的，錢歸我，我用我名義借給黃得福」、「 原告以80萬向我買系爭120萬的債權」、「後來我把這二筆 錢一併以80萬元讓渡給原告王德秀」、「（法官問：提示存 證信函，這是否是黃美雪發的？）我不確定，因為當初讓渡 當時，拿到80萬以後代書叫我蓋很多章，有可能是當初的其 中一份。」（卷第130頁以下）等語，惟屬空言，並未提出 其他證據擔保其證言之真實性，且依原告提出附卷債權讓與 通知之存證信函(卷第53頁)，亦載明債權人為黃美雪，其讓 與對象為系爭債務之擔保即抵押權連同其原因債權，並未載 明債權人為黃呈執、黃美雪為抵押權或系爭債務借名債權人 等文字，應認系爭40萬元債務之原債權人為黃美雪。五、依卷存證據，尚難證明系爭40萬元債務之原債權人黃美雪業 已交付40萬元予黃得福，系爭40萬元債務之消費借貸契約尚 未生效。
(一)按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不 負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款 而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費 借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責 任。最高法院73年度第1次民事庭會議決議（二）可資參照 。本票與支票同為無因證券，是前項決議內容於本票亦有適 用，最高法院83年台上第526號、89年台上第85號民事判決 亦同此見解。
(二)本件原告主張卷附(第7頁)之系爭40萬元本票係黃得福生前 向原告前手即債權讓與人黃美雪借款交付作為清償方法，既 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，揆諸前開說明，原告就 系爭借款之交付自負有舉證之責。原告則以黃得福生前就另 筆借款80萬元曾開立本票，且黃呈執之債權借名債權人黃雅 津曾聲請彰化地院核發93年度促字第6041號支付命令，黃得 福不為異議而告確定，而系爭債務，除開立本票以為清償方 法外，另曾設定系爭普通抵押權，如非確已交付黃得福40萬 元，黃得福焉有可能同意設定抵押權云云。經查： (1)系爭本票(卷第7頁)上有關黃得福之簽名，與卷附抵押權設 定契約書上黃得福之簽名，依其書寫之特徵及筆順方向，經 肉眼辨識，堪認係屬同一人所為書寫，而黃得福既為系爭抵 押權之債務人兼義務人，於設定系爭抵押權時，尚須提供黃 得福本人之印鑑證明以為徵信係黃得福本人同意所為，是以
系爭本票既與系爭抵押權契約書上黃得福本人之簽名為同一 人，堪信系爭本票確係黃得福本人所開立。
(2)系爭本票雖係黃得福於91年4月22日所開立，同日並設定系 爭抵押權，惟系爭債務達40萬元，非僅數萬元，常人當係以 開立票據或匯款方式或簽立借據以為證據方法，黃美雪捨此 不為，復未提出當日交付現金來源究係由何處領款或係其他 管道而來，難認黃美雪業已交付40萬元。
(3)況且系爭本票上未載明利息，與系爭抵押權設定契約書上所 載利息為每百元日息壹分、遲利息每百元柒分亦有不同，亦 難以證明黃美雪業已交付借款40萬元。
(三)按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發 生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立 ，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成 立。換言之，普通抵押權雖已設定登記，然若其所擔保之債 權不存在時，因普通抵押權有此從屬性質，故該普通抵押權 亦無由成立，是必定先有一擔保債權存在，普通抵押權方能 成立。本件系爭抵押權雖經地政機關登記完畢，然原告既未 能證明系爭40萬元借款之存在，揆諸上開說明，不能系爭抵 押權業已成立，從而原告以系爭抵押權業經地政機關登記在 案作為系爭借款債權存在之證據方法，難認有據，附為敘明 。
六、綜上所述，黃得福死後所遺財產積極財產大於消極財產，被 告復非死產，應認被告繼承黃得福遺產有利於被告，依民法 第7條規定視為既已出生，惟原告未能證明其所受讓之系爭 40 萬元借款債權，其讓與人黃美雪業已交付40萬元借款， 消費借貸契約不能認為業已生效，從而原告依消費借貸、債 權讓與及繼承之法律關係請求被告給付系爭40萬元借款，為 無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行， 失其依附，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
民事第四庭 法 官 陳學德
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
書記官 陳美虹