臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第243號
上 訴 人 陳阿葉
訴訟代理人 陳浩華律師
複代理人 賴皆穎律師
被上訴人 吳添富
吳清凉
上 一 人
訴訟代理人 王惠燕
共 同
訴訟代理人 賴宜孜律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年6月5日
本院豐原簡易庭102年豐簡字第112號第一審判決提起上訴，本院
合議庭於民國103年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人（即第一審之原告）部分：
㈠於原審起訴主張：坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（ 下稱系爭土地）為兩造及訴外人吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、 吳碧琴、吳寶霖、吳添財所共有。詎被上訴人吳添富、吳清 凉二人無合法之權源，被上訴人吳添富所有門牌號碼為臺中 市○○區○○路○段00巷0號建物如原審判決附圖一即臺中 市雅潭地政事務所中華民國102年2月6日土地複丈成果圖（ 下稱附圖一）所示編號30-5（4）主建物第一層、第二層及 第三層面積各0.02平方公尺（合計0.06平方公尺）；編號 30-5（3）附屬建物（二樓陽台）面積2.88平方公尺；編號 30-5（1）、編號30-5（2）及編號30-5（3）附屬建物（三 樓陽台）面積3.64平方公尺，及被上訴人吳清凉所有門牌號 碼為臺中市○○區○○路○段00巷0號建物如原審判決附圖 二即臺中市雅潭地政事務所中華民國102年5月1日土地複丈 成果圖（下稱附圖二）所示編號30-5紅色斜線部分建物第三 層、面積0.02平方公尺，竟均坐落於系爭土地上，而屬無權 占用。爰依民法第821條、第767條之規定，請求被上訴人將 上開坐落系爭土地上建物拆除，將土地返還與全體共有人等 語。並於原審聲明：⒈被上訴人吳添富應將坐落於臺中市○ ○區○○段0000地號之建物如附圖一所示編號30-5（4）主 建物第一層、第二層及第三層面積各0.02平方公尺（合計0. 06平方公尺）；編號30-5（3）附屬建物（二樓陽台）面積
2.88平方公尺；編號30-5（1）、編號30-5（2）及編號30-5 （3）附屬建物（三樓陽台）面積3.64平方公尺予以拆除， 並返還與全體共有人。⒉被上訴人吳清凉應將坐落於臺中市 ○○區○○段0000地號之建物如附圖二示編號30-5主建物第 三層面積0.02平方公尺予以拆除，並返還與全體共有人。 ⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡另於本院補充陳述：
⒈本件被上訴人二人建物有越界建築事實，已據上訴人提出與 所述相符之土地登記第二類謄本等附卷為證，並經原審會同 臺中市潭雅地政事務所人員前往現場勘測無訛。被上訴人提 出土地使用同意書，抗辯上訴人同意將系爭土地提供被上訴 人等建築房屋使用，被上訴人係基於分管契約而占有使用， 並非無權占有云云。惟上訴人於原審102年5月21日言詞辯論 期日已陳述：「被證三土地使用同意書，我並不知道，我們 也沒有同意他們往前蓋，當時講好30-5地號是大家通行的地 方，並沒有同意被告（即被上訴人）將房屋興建在30-5地號 的土地上」等語，上訴人既不同意被上訴人將房屋興建在系 爭土地上，被上訴人主張自無理由。且上訴人從未親筆在上 開同意書簽名，亦未委託他人簽署辦理該土地使用同意書， 即長久以來，被上訴人二人認為巷道係被上訴人所有，惟被 上訴人聲請土地鑑界始發現建築房屋占用系爭土地之事實， 先前訴外人吳貫世意將建築線往前係其個人行為，倘被上訴 人主張係基於分管契約而占用，何以被上訴人一再對上訴人 提告其放置自家門前、位於系爭土地邊緣之花盆妨礙他共有 人之權利。
⒉上訴人先祖父吳春所居住之古厝占地0.1605公頃，當時土地 登記在吳貫世、吳揚、吳國男三人名下，地上物即四合院係 登記於大房吳澄燦名下，吳家於64年2月分家時所立「鬮書 」內容第1項下員林段62-14號、0.1625公頃連同地上物建全 部保留0.02公頃為道路用地，分由兄弟五人共有各得5分之1 ，由此鬮書內容可知，並非吳貫世與吳揚無償贈與土地並過 戶給上訴人，而係大房吳澄燦分得，偶後才贈與土地與上訴 人，被上訴人主張吳貫世與吳揚直接無償贈與土地二筆與上 訴人，並非事實。
⒊又原審認兩造彼此和平共同依現狀使用18年之久，對全體住 戶及所有人之公共利而言，並無任何實質之損害，更無損上 訴人利益，惟被上訴人有越界建築事實既經認定，且上訴人 未同意被上訴人將房屋興建在系爭土地上，上訴人之所有權 遭受被上訴人無權占有長達18年之久，要難謂無損上訴人利 益，原審認定自有違誤。再本件被上訴人越界之部分為陽台
之附屬建物，原審認定被上訴人拆除僅損及建物門面完整， 參照最高法院67年度台上字第800號判例意旨，既僅損及建 物門面而未損及建物之「整體」，且拆除越界之附屬建物未 影響房屋本體之安全，本件自無民法第796條之1規定之適用 ，原審引用民法第796條之1第1項規定作為認定依據，顯有 違誤。
二、被上訴人（即第一審之被告）部分：
㈠於原審抗辯：
⒈兩造均係被上訴人先祖父吳春之子孫，渠等先祖父吳春所居 住之古厝係位於臺中縣大雅鄉○○段00000地號土地上，重 測後編定為臺中縣大雅鄉○○段00地號，因此兩造及鄰居共 十戶即係吳家五大房之子孫共同於古厝地上建屋居住。吳家 五大房（即吳澄燦、吳揚、吳國華、吳貫世、吳國男）子孫 （包含兩造）將上開大雅鄉○○段00地號土地分割為十筆土 地（即民生段30、30-1~30-9地號土地），於82年間共同委 託訴外人蔡至誠申請臺中縣82-4420號建照並興建坐落各該 土地上之大雅區民生段938、939、940、941、942、943、94 4、945、950、951等10筆建物，興建當時，訴外人吳森貴、 吳碧琴、吳寶霖、吳榮傑等六戶透過承造人蔡至誠向兩造表 示他們的腹地較淺，如就此進行廚房加蓋工程有些困難，而 大家屋前所預留的道路即兩造所共有之系爭土地尚寬，如整 排房屋稍稍往前挪，後面六戶即可有足夠的空間加蓋廚房。 基於同是一家人的親戚情誼，兩造方會欣然同意目前的建築 位置。
⒉本件上訴人訴請被上訴人吳添富、吳清凉拆除之建物，均屬 合法保存登記範圍內之建物。易言之，上開建物係由兩造共 同出具82年7月26日系爭土地使用同意書，於同年8月4日共 同委託吳彭斌建築師事務所向臺中縣政府工務局申請建造執 照獲准後，由世鋼營造有限公司承造完成並共同向臺中縣政 府工務局申請取得使用執照後辦理保存登記，被上訴人吳添 富所有房屋保存登記為大雅區民生段945建號；被上訴人吳 清凉所有之房屋保存登記為大雅區民生段944建號，而被上 訴人自82年起居住使用上開建物迄今，從未曾改變過建築物 之現況。兩造目前的房屋現狀之面積及位置，係82年間興建 當時全體共有人所共同決定，應足以認為當時全體共有人對 於系爭土地已有分管契約之存在。退步言之，當時係全體共 有人共同建屋居住，上訴人及其他共有人均知悉被上訴人建 物位置而未曾提出異議（事實上是欣然同意），並於83年6 月2日竣工後，與被上訴人共同具名申請兩造所有建物之使 用執照後居住使用迄今，則對於被上訴人之越界建物，依民
法第796條之規定，上訴人及其他共有人即不得請求移去或 變更等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。 ㈡另於本院補充陳述：
上訴人陳阿葉之公公吳澄燦與被上訴人父親吳貫世等兄弟共 五人（即吳澄燦、吳揚、吳國華、吳貫世、吳國男）之分家 鬮書中，吳澄燦係取得其他土地，古厝地則由被上訴人父親 吳貫世及吳揚所分得。嗣吳家五大房長輩決議要共同建屋仳 鄰而居，乃將大雅鄉民生段30號土地分割為十筆土地，於82 年間共同委託吳彭斌建築師事務所申請臺中縣82-4420號建 造執照並興建各該土地上之大雅區民生段第938、939、940 、941、942、943、944、945、950、951等10筆建物。基於 此，被上訴人之父親吳貫世與訴外人吳揚方無償將其中兩筆 土地贈與並過戶與上訴人，因此土地贈與之行為，完全係基 於共同建屋居住，對當時所有關係人而言，此乃同一事件， 包含土地分割與建築規劃及建築線申請，都係委託蔡至誠處 理，並交付印章、概括授權蔡至誠全權處理，亦因此，對於 上訴人而言，既屬無償取得之土地，在兩造興建房屋當時， 上訴人對於長輩（即吳揚、吳國華、吳貫世、吳國男）之意 見，當然會多方尊重而表示欣然同意。又本件縱使無民法第 796條規定之適用，但依民法第796條之1第1項前段規定，上 訴人亦不得請求被上訴人移去或變更越界之建物。被上訴人 並另爰引民法第148條規定為本件抗辯等語。貳、原審經審理結果，駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴 ，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人吳添富應將坐 落系爭土地上如附圖一所示編號30-5（4）主建物第一層、 第二層及第三層面積各0.02平方公尺（合計0.06平方公尺） ；編號30-5（3）附屬建物（二樓陽台）面積2.88平方公尺 ；編號30-5（1）、編號30-5（2）及編號30-5（3）附屬建 物（三樓陽台）面積3.64平方公尺予以拆除，並返還系爭土 地與全體共有人。㈢被上訴人吳清凉應將坐落系爭土地上如 附圖二所示編號30-5主建物第三層、面積0.02平方公尺（即 紅色斜線部分）予以拆除，並返還系爭土地與全體共有人。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項：
㈠坐落臺中市○○區○○段0000地號土地為兩造及訴外人吳鈴 森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖、吳添財所共有。 ㈡被上訴人吳添富所有門牌號碼為臺中市○○區○○路○段00 巷0號建物如附圖一所示編號30-5（4）主建物第一層、第二 層及第三層面積各0.02平方公尺（合計0.06平方公尺）；編
號30-5（3）附屬建物（二樓陽台）面積2.88平方公尺；編 號30-5（1）、編號30-5（2）及編號30-5（3）附屬建物（ 三樓陽台）面積3.64平方公尺，係坐落於臺中市○○區○○ 段0000地號土地上。
㈢被上訴人吳清凉所有門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷0 號建物如附圖二所示編號30-5紅色斜線部分建物第三層、面 積0.02平方公尺，係坐落於臺中市○○區○○段0000地號土 地上。
二、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人吳添 富將坐落系爭土地上如附圖一所示編號30-5（4 ）主建物第 一層、第二層及第三層面積各0.02平方公尺（合計0.06平方 公尺）；編號30-5（3 ）附屬建物（二樓陽台）面積2.88平 方公尺；編號30-5（1 ）、編號30-5（2 ）及編號30-5（3 ）附屬建物（三樓陽台）面積3.64平方公尺予以拆除，並返 還系爭土地與全體共有人，有無理由？
㈡上訴人依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人吳清 凉將坐落系爭土地上如附圖二所示編號30-5主建物第三層、 面積0.02平方公尺（即紅色斜線部分）予以拆除，並返還系 爭土地與全體共有人，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、本件上訴人主張系爭土地為兩造及訴外人吳鈴森、吳榮傑、 吳森貴、吳碧琴、吳寶霖、吳添財所共有。被上訴人吳添 富所有門牌號碼為臺中市○○區○○路○段00巷0號建物如 附圖一所示編號30-5（4）主建物第一層、第二層及第三層 面積各0.02平方公尺（合計0.06平方公尺）；編號30-5（3 ）附屬建物（二樓陽台）面積2.88平方公尺；編號30-5（1 ）、編號30-5（2）及編號30-5（3）附屬建物（三樓陽台） 面積3.64平方公尺，及被上訴人吳清凉所有門牌號碼為臺中 市○○區○○路00巷0號建物如附圖二所示編號30-5紅色斜 線部分建物第三層、面積0.02平方公尺，均係坐落於系爭土 地上之事實，業據其提出土地登記謄本及建物登記謄本為證 （見原審101年度補字第1608號卷第7至10頁、原審卷第35至 36頁、第66至67頁），且為被上訴人所不爭執，並經原審會 同地政人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖 及現場照片11張在卷可稽（見原審卷第26至27頁、第29頁、 第34頁、第89至90頁、第108頁），上訴人此部分之主張， 自堪信為真實。
二、上訴人主張被上訴人吳添富、吳清凉分別所有之上開建物， 並無使用系爭土地之合法權源，而屬無權占用，上訴人自得
依民法第821條、第767條之規定，請求被上訴人將上開坐落 系爭土地上建物拆除，將土地返還與全體共有人，惟為被上 訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理 由，最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552 號判決可資參照。
㈡本件被上訴人抗辯依兩造於82年間共同出具之系爭土地使用 同意書，並審酌兩造目前的房屋現狀之面積及位置，係82年 間興建當時全體共有人所共同決定，應足以認為當時全體共 有人對於系爭土地已有分管契約之存在云云，並提出系爭土 地使用同意書為證（見本院卷第37頁）。上訴人雖否認系爭 土地使用同意書之真正，然觀諸本件向改制前之臺中縣政府 申請發給82年工建建字第4420號建造執照之建造執照申請書 所附申請人名冊及82年工建使字第4420號建築使用執照申請 書檢附之使照人申請名冊上之上訴人「陳阿葉」印文（見原 審卷第97頁、第101頁），經以肉眼比對，核與該建造執照 案卷所附之系爭土地使用同意書上之「陳阿葉」印文應屬相 符；參以系爭土地使用同意書係附於上開臺中縣政府82年工 建建字第4420號建造執照案卷內，並經主管機關公務員在系 爭土地使用同意書上蓋有戳章，堪認系爭土地使用同意書應 為真正。上訴人否認該同意書之真正，尚非可採。 ㈢本件被上訴人主張兩造均係被上訴人先祖父吳春之子孫，吳 春所居住之古厝係位於臺中縣大雅鄉○○段00000地號土地 上，重測後編定為臺中縣大雅鄉○○段00地號，因吳家五大 房子孫決議要共同建屋仳鄰而居，乃將上開大雅鄉民生段30 號土地分割為十筆土地（即民生段第30、30-1至30-9地號土 地），於82年間共同委託吳彭斌建築師事務所申請臺中縣82 -4420號建造執照並興建各該土地上之大雅區民生段938、93 9、940、941、942、943、944、945、950、951建號等10筆 建物，該等建物在83年完成，84年間保存登記完成，一直由 各房使用迄今等情，業據其提出舊土地登記謄本、土地登記 謄本、異動索引、臺中縣政府工務局審核請領建造執照函、 建造執照申請書、臺中縣政府工務局請領建築物使用執照函 、使用執照申請書及建物登記謄本影本等件為證（見原審卷 第121頁至135頁、第94至103），並有臺中市政府都市發展
局100年10月3日中市都測字第0000000000號函暨檢送之地籍 圖查詢資料、建築線指示（定）申請書圖、土地建物查詢資 料、使用執照存根等附卷足憑（見本院卷第45至56頁），且 為上訴人所不爭執，被上訴人上開所辯，固足採信。又系爭 土地使用同意書雖記載：「茲有吳榮傑、吳鈴森．．．等8 人，擬在下列土地建築參層R.C建築物1棟，業經如下等人完 全同意，為申請建造執照，特立此同意書為憑。．．．土地 所有權人姓名：吳添富、吳清凉、陳阿葉、吳榮傑、吳森貴 、吳碧琴」等語，然上訴人於原審陳稱：當時講好30-5地號 土地係大家通行的地方等語（見原審卷第112頁），參以系 爭土地現況係作為道路使用，除據兩造陳明在卷外（見原審 卷第112頁），並有現場照片在卷可稽（見原審卷第34頁） ；再觀諸上開大雅鄉民生段30號土地分割為十筆土地（即民 生段第30、30-1至30-9地號土地），於82年間共同委託吳彭 斌建築師事務所申請臺中縣82-4420號建造執照並興建各該 土地上之大雅區民生段938、939、940、941、942、943、94 4、945、950、951建號等10筆建物，該等建物在83年完成， 84年間保存登記完成，依登記資料所示，上開大雅區民生段 938、939建號即門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷00號、 18號建物，均係坐落於同段30地號土地上；同段940建號即 門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷00號建物，係坐落於同 段30-1地號土地上；同段941建號即門牌號碼為臺中市○○ 區○○路00巷00號建物，係坐落於同段30-8地號土地上；同 段942建號即門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷00號建物 ，係坐落於同段30-2地號土地上；同段943建號即門牌號碼為 臺中市○○區○○路00巷00號建物，係坐落於同段30-9地號 土地上；同段944建號即門牌號碼為臺中市○○區○○路00 巷0號建物，係坐落於同段30-4地號土地上；同段945建號即 門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷0號建物，係坐落於同 段30-7地號土地上；同段950建號即門牌號碼為臺中市○○ 區○○路00巷0號建物，係坐落於同段30-3地號土地上；同 段951建號即門牌號碼為臺中市○○區○○路00巷0號建物， 係坐落於同段30-6地號土地上乙節，足見上開經分割後之十 筆土地，僅系爭30-5地號土地上未興建有合法保存登記之建 物，其餘9筆土地上則均興建有已保存登記之建物共10間。 綜此，堪認兩造及其他吳家各房子孫當時確應係欲將系爭土 地作為前揭10間房屋住戶之通行道路使用，否則豈有前開經 分割後之10筆土地，僅系爭土地上未有建物存在之理？是以 上訴人主張系爭土地當時大家講好係作為通路使用等語，應 屬事實，而堪採信。從而，本件自難僅以兩造及其他共有人
於上述房屋興建時，一併出具系爭土地使用同意書供申請建 築執照，即謂當時全體共有人對於系爭土地已有分管契約之 存在。被上訴人辯稱依系爭同意書及房屋坐落位置、面積， 應足認全體共有人對於系爭土地已有分管契約之存在云云， 洵非可採。
㈣次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋，民法第796條第1項前段固有明文。本件被上訴人 分別所有之上開2號、4號建物，依登記資料所示，各係坐落 於民生段30-7、30-4地號土地上，然經原審會同地政人員至 現場勘驗測量屬實之結果，上開建物各有一部分坐落於系爭 土地上等情，已如前述，足見被上訴人所有上開建物確有越 界建築之事實。被上訴人雖抗辯上訴人明知有越界建築情事 而未曾提出異議云云，惟為上訴人所否認，而依系爭建物登 記資料所示，上開2號、4號建物經保存登記，既係登記分別 坐落於民生段30-7、30-4地號土地上，衡諸常情，倘非經測 量、鑑界，一般人殊難僅以該等建物之現況自興建完成後未 曾變更，即能知悉該等建物有越界建築之情事，且被上訴人 就其所為上開主張，亦不能舉證以實其說，被上訴人上開所 辯，自非可採。則被上訴人辯稱依民法第796條第1項規定， 上訴人及其他共有人不得請求其等移去或變更上開建物云云 ，即屬無據。
㈤第按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或 變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一 部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之 ，98年1月23日修正新增之民法第796條之條第1項定有明文 （該條文於98年7月23日施行）。又該修正新增民法第796條 之1條文，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾 越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之， 此觀民法物權編施行法第8條之條規定自明。本件被上訴人 二人所有上開建物，既有越界建築情事，又無證據可證上訴 人於該等建物越界建築時即知其情事而不提出異議，則上訴 人請求被上訴人應將越界部分之建築物拆除並將土地返還予 共有人全體，原無不可，本應准許。然查，本件被上訴人所 有上開建物原坐落之土地為兩造之袓先所留，其後為後代子 孫為建屋居住而協商將土地分割成10筆，由各房子孫合力興 建現有建物居住，該等建物在83年興建完成，84年間保存登 記完成，一直由各房使用迄今，而建物前之土地（即系爭共 有之30-5地號土地）亦經當初協議為供道路通行之用，且依 現狀，系爭30-5地號土地，亦僅供該各房子孫建物所有人通
行使用而已，且建物於建築當時即是依現況建築完成並保存 登記完畢，系爭被上訴人所有建物之越界使用處，自建築完 成後亦一直保持為現狀使用，無任何增建等事實，為兩造所 不爭執，且據上訴人於原審陳稱：「因為面積都相等，長度 不一，所以面寬也就不同，房屋於84年蓋好之後就都是這樣 ，保存登記也是法院到現場去看的現在情形，被證三土地使 用同意書，我並不知道，我們也沒有同意他們往前蓋，當時 講好30-5地號是大家通行的地方，並沒有同意被告將房屋興 建在30-5地號的土地上」、「在興建房屋時，因為家裡已經 沒有長輩，就由我來負責，我當初本來設想是要將門口空地 用圍牆圍住並加設遮雨棚，後來其他的長輩不同意，直接將 被告（即被上訴人）的房屋的建築線往前拉，然後我的房屋 前面的土地就變小，不能夠再築矮牆，設立遮雨棚」、「是 否整排往前移我不知道。應該是整排向前動，被告的兩間房 屋占用30-5地號，其他的都沒有」、「我是被動配合，長輩 所說的事情。30-5地號現在也是供道路地使用，僅供我們內 部所居住的十戶使用」等語（見原審卷第112頁）。由以上 事實可得知下列事項：
⒈系爭被上訴人二人之建物係在83年建築完成時即為現狀，而 被上訴人二人之建物是與其他之建物（含上訴人所有之建物 ）同時興建，為連棟式建築，並非被上訴人二人自行建築自 己之系爭建物而越界占用到系爭30-5地號土地，而係在建築 之時大家同意依現在所在位置為連棟之建築。
⒉被上訴人建物即或有越界占用共有並經協議定為道路使用之 系爭30-5地號土地，亦為當初各房長輩之決議，並同意如此 建築，興建之時上訴人及被上訴人等均不知有越界情事，且 相安無事使用近18年之久。
⒊該等建物及道路地之依現狀使用，先後有18年，對該處居住 之十戶人家，並無任何不適之困擾，對上訴人之利益亦無任 何之損傷。
⒋系爭30-5地號土地連同建物之基地，原即為上訴人、被上訴 人二人及其他各房之所有人所共有，而經協議建屋使用後始 分割為10筆地號土地，其中9筆地號土地建屋居住，而系爭 30-5地號土地則保持共有並供彼等十戶人家出入通行之道路 使用，性質上為私人設置之道路，僅供該十住戶通行，外人 無從亦不必也不能利用該道路通行（因該道路僅為十戶人家 家門前之通道，四周除一邊為公設道路與此私設道路有連接 外，其餘均為私有封閉之土地），而該十戶住戶以此狀態使 用通行先後亦有18年之久，並無任何糾葛或不便。 ⒌基此，可見被上訴人二人之建物當初建築時，雖被上訴人所
有建物有部分越界（被上訴人吳添富一樓部分僅占用系爭30 -5地號土地0.02平方公尺、被上訴人吳清凉則為三樓部分越 界而己），但對住戶之出入並未造成任何阻礙，彼此和平共 同依現狀使用18年之久，對全體住戶及所有人之公共利益而 言，並無任何實質之損害，更無損上訴人利益。 ⒍如命被上訴人二人拆除越界部分之建築，僅是損及被上訴人 建物門面之完整，對上訴人及其他住戶亦無任何重大利益可 言。
⒎綜上所述，上訴人原雖得請求被上訴人拆除越界建築部分， 但基於如前所述「公共利益及上訴人利益、加上被上訴人之 損害」等各種情事之審酌，本院認應依民法第796條之1第1 項規定及民法物權編施行法第8條之3規定，免為被上訴人二 人拆除越界部分之建築為適當。
㈥從而，上訴人依民法第821條、第767條之規定，請求被上訴 人將上開坐落系爭土地上建物拆除，將土地返還與全體共有 人，即無理由，應予駁回。
伍、據上論述，上訴人本於民法第821條、第767條之規定，請求 被上訴人吳添富將坐落系爭土地上如附圖一所示編號30-5（ 4）主建物第一層、第二層及第三層面積各0.02平方公尺（ 合計0.06平方公尺）；編號30-5（3）附屬建物（二樓陽台 ）面積2.88平方公尺；編號30-5（1）、編號30-5（2）及編 號30-5（3）附屬建物（三樓陽台）面積3.64平方公尺予以 拆除，並返還系爭土地與全體共有人，暨請求被上訴人吳清 凉將坐落系爭土地上如附圖二所示編號30-5主建物第三層、 面積0.02平方公尺（即紅色斜線部分）予以拆除，並返還系 爭土地與全體共有人，均無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 游文科
法 官 戴博誠
法 官 劉惠娟
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 莊金屏