臺灣臺中地方法院民事判決 101年度醫字第11號
原 告 施養浩
訴訟代理人 蘇慶良律師
被 告 蕭博仁即博幼耳鼻喉科小兒科診所
被 告 白秋微
上一被告之
訴訟代理人 李慶松律師
複 代理人 蔡瑞麒律師
上二人共同
訴訟代理人 黃清濱律師
複 代理人 謝文明律師
呂超群律師
劉昌樺 住臺中市○區○○○道○段000號18號
之1
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年1月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定 有明文。查原告起訴時原主張原告之子施正宇（下稱病患施 正宇）於民國100年12月16日至被告蕭博仁即博幼耳鼻喉科 小兒科診所（下稱被告診所）就診時，係由被告診所之受僱 醫師即被告白秋微為其診治，因被告白秋微該日所為診治有 疏失，是被告診所應與被告白秋微同負侵權行為之損害賠償 責任等語；然其後已於101年10月25日本院為爭點整理時， 依據相關病歷記載，更正100年12月16日之看診醫師應為被 告蕭博仁本人，而非被告白秋微等語（惟原告事後猶未就此 部分變更其聲明，仍主張為被告2人之連帶責任），復為被 告所同意，當非為訴之變更或追加，僅屬更正事實上或法律 上之陳述者，揆諸上開說明，當無不可，先予敘明。二、原告主張：原告之子即病患施正宇於100年12月1日起，因感 冒身體不適而至被告診所就診至少5次以上，其中前2次之門 診，亦即100年12月1日初診及同年12月8日之門診，被告診 所之醫師認為病患之症狀為扁桃腺發炎，故僅開立一般感冒 症狀之用藥予病患施正宇回家服用而已，隨後病患施正宇即 返家休息靜養，直至100年12月16日發燒，病患施正宇之家 屬又帶其前往該診所接受治療，被告蕭博仁並開立退燒藥水
予病人返家服用，豈料，病患施正宇於100年12月18日出現 欲咳嗽卻無法咳出之症狀，經再次於100年12月20日帶病患 施正宇前往被告診所門診，雖已無發燒症狀，惟病患仍有欲 咳嗽卻無法咳出之症狀，然被告白秋微未對病患為詳細理學 上檢查，竟僅開立咳嗽藥水予病患回家服用，病患因未見情 況好轉甚至更為嚴重，復再次於100年12月22日前往門診， 此次門診被告白秋微開立多種藥物予病患施正宇服用，仍無 效果，被告始將病患施正宇轉診至臺中榮民總醫院（下稱臺 中榮總）急救；然到達臺中榮總之前，病患施正宇肺部卻早 已成積水浸潤之現象，被告2人疏於注意而未發現該狀況， 在發燒症狀期間，不僅未給予克流感服用，也未進行流感之 快篩檢測，復待病患施正宇於100年12月20日出現咳嗽無法 咳出之症狀就診時，被告白秋微亦僅開立咳嗽藥水予病患施 正宇服用，而仍無給予克流感及進行快篩檢測，或進行詳細 理學檢查，直至100年12月22日病患施正宇病情更加嚴重再 次就診時，被告白秋微始將病患施正宇轉診至臺中榮總急救 ，然病患施正宇經臺中榮總急救後，仍於100年12月28日因 敗血性休克、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候 群等病因而不治死亡。被告2人任病患施正宇病情惡化，導 致延誤將近3個星期之寶貴時間前往大醫院就診，延誤治療 最佳時機，足以證明被告2人對病患施正宇看診之上開過程 中顯有重大疏失，因未及早發現病患施正宇究竟感染何症或 肺部浸潤嚴重，而延誤轉診治療，方致上開死亡結果，實有 因果關係，而被告診所復為被告白秋微之雇主，是爰依民法 第184條、第188條、第192條、第194條、第227之1條等規定 ，請求被告連帶支付喪葬費新臺幣（下同）16萬5,000元、 非財產上損害請求金額80萬元等語。並聲明：被告應連帶賠 償原告965,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。
三、原告對被告抗辯所為陳述：
（一）B型流感之病程變化在幼兒身上可能會有合併症而猝死之 案例，例如併發嚴重細菌感染呼吸衰竭，此由疾管署公費 流感抗病毒藥劑使用對象申請表中就通報病例之列舉，早 期察覺危險徵兆、予以治療，是有預見可能性及必要性足 證。依病歷記載發現100年12月16日至22日間病患施正宇 之徵兆均與本次B型流感或肺部病變有關，另重要關鍵在 於被告單以開退燒藥，卻未就咳嗽症狀做詳細之胸部聽診 、理學檢查，僅給止咳糖漿，卻未見病患施正宇之肺部已 有積水成浸潤之現象（或先前病兆），已為時已晚，雖病 患施正宇送至臺中榮總急救後，仍於100年12月28日因敗
血性休克、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候 群等病因不治死亡，而依臺中榮總病歷顯示，病患施正宇 死亡原因甲、乙、丙均係在入住該院之前，是係於被告醫 療期間已潛伏、存在，足見被告應注意未能注意，造成病 患施正宇於臺中榮總加護病房7日，隨即死亡，自有因果 關係與可歸責性，被告抗辯無過失，並不足採；而被告將 施正宇轉診之行為本係被告之責任及義務，亦非可作為診 療間無過失之事證或充分理由。蓋若非被告2人疏於注意 ，在病患施正宇於被告診所診療期間即100年12月16日至 20日因未作詳細之「聽診」，即時發現病患施正宇肺部早 有「Wheezing」聲，或未見病患施正宇之肺部已有積水成 浸潤之現象（或先前病兆），卻僅開立咳嗽藥水或消極之 退燒藥予以服用，豈會造成病患施正宇嚴重病況，而不得 不轉診之境地，是此乃被告轉診前之遲延診斷，與之前無 效之處方治療，為主要過失原因之1；又被告未對病患施 正宇給予積極處置，如予克流感服用及進行快篩檢測，又 無不能處置之情形，逐漸延誤治療最佳時機，此為另一獨 立之過失因素，為主要過失原因之2。
（二）另病患施正宇於100年12月22日9點26分轉入臺中榮總急診 時，經該院微生物科就病人檢體（Sputum）檢查出肺炎細 菌，陽性結果：ISOLATED ORGANISM。Streptococcuspneu moniae；Vancomycin；CeftriaxoneS；Moxifloxacin；以 及12月23日下午14：40會診回覆通知單上記載「醫師：黃 禹銘。診斷回覆內容略以：「Influenza B wasalsoprove dby PCR。Imp：Influenza B等內容」，則病患上開B型流 感、肺部受感染之病變病灶，顯係在轉入臺中榮總治療之 前於被告就診期間已發生；又依死亡證明書記載，「死亡 原因：先前原因乙肺炎鏈球菌感染（已發病6天即12月22 日）。B型流感（已發病8天即12月20日）」，足證在被告 診所治療期間時已有病灶，此見世界衛生組織WHO之文獻 記載5歲以下兒童為高風險群，應及早施打疫苗，特別是 發燒後隔幾天（即本件16日發燒，之後6日內病患於22日 前某日肺部已感染鏈球菌，然至被告診所，被告卻僅開咳 嗽藥水予病患施正宇服用，未予詳細聽診、照X，遑論未 施打疫苗其他用藥，足見被告應注意未能注意，造成病患 在臺中榮總加護病房7日，隨即死亡，自有因果關係。四、被告則以：原告之子即病患施正宇（95年6月29日出生）為5 歲5個月小男童，就診時皆由其祖父母（為主照顧者）帶至 被告診所就醫，期間被告未曾見過原告。100年12月間患者 施正宇前來門診5次，其情形如下：100年12月1日係由被告
蕭博仁醫師看診，診斷為一般上呼吸道感染、沒有發燒、給 予3天感冒藥。100年12月8日係由被告白秋微醫師看診，期 間病患施正宇中間已停藥5天，亦無發燒，僅輕微感冒症狀 ，故給予症狀治療藥物3天。100年12月16日係由被告蕭博仁 醫師看診，病人輕微發燒37.4度，喉嚨紅腫有鼻涕倒流，給 予症狀治療藥物及退燒藥備用。100年12月20日係由被告白 秋微看診，患者祖父主述都沒有再發燒，只有鼻塞，早上起 來有些黃鼻涕及一點咳嗽，活動力食慾都正常，理學檢查為 ：喉嚨稍有發炎，鼻涕倒流，其餘肺部腹部都正常，故給予 症狀治療藥物。100年12月22日係由被告白秋微看診，當時 病患施正宇之祖父主訴病患施正宇前1日（即100年12月21日 ）白天還好好的，精神很好，還去吃耶誕大餐，吃了很多， 晚上要睡時才吐1次，量體溫才突然發燒起來，喊肚子痛， 還有夜咳等，依據常理，在當時即100年12月22日凌晨，若 病患情況已經十分嚴重，則家屬必然會緊急把病患送到大醫 院掛夜間急診，惟家屬遲至100年12月22日早上始送至被告 診所看診，而當日早上患者量體溫為38度，理學檢查為：肺 部有喘鳴聲（wheez），但無囉音（即rales），腹部柔軟， 但呼吸較為急促，惟意識清楚，隨即懷疑係肺炎，立即轉診 至臺中榮總進一步檢查治療，並給予立即性退燒藥水1次及 開立藥物，故被告乃一發現病童有發生異狀，即立刻建議轉 診，無任何遲誤病情之情。
（一）原告雖主張100年12月18日病患施正宇出現欲咳嗽卻無法 咳出症狀云云，然原告未於當日帶病患施正宇至醫療院所 就醫，且100年12月19日已無藥物服用，原告仍未攜帶病 患施正宇到院就診，足見其症狀應有好轉。又病患施正宇 每次就醫拿藥，均拿3天份藥量，而依病患施正宇之就醫 日期並不規則，並非接續性就診，亦足徵病患施正宇在轉 診日之前，經過診療之後，其症狀均有所改善，亦無惡化 的情形。
（二）又病患施正宇乃於100年12月21日夜間因再次感染，而急 遽變化，被告白秋微於100年12月22日病患施正宇來診時 ，立即做出轉診處置，當時病患施正宇肺部未出現囉音（ rales），意識清楚，此與病患施正宇到達臺中榮總時之 急診病歷及病歷摘要描述符合，可證病患施正宇到達臺中 榮總時，並無原告所主張進行急救及肺積水情形，病患施 正宇係於住院後第3天即12月24日為肺部X光片，才出現肺 部積水情形（PLEURALEFFUSION），並放置胸管（CHESTTU BE），此由病患施正宇轉診到臺中榮總時，依急診出院病 歷摘要記載可證病患施正宇係於100年12月21日晚上11時
多至同年12月22日凌晨之間才開始有發燒之情形，且於急 診時（時間為100年12月22日早上9點26分），理學檢查之 整體狀況尚可（Generalcondition：FAIRLOOKING），意 識清楚（Conscious Alert），意識清楚，胸腔及肺部呼 吸音粗粗的，但無囉音、無喘鳴（Chest&LungsCOARSEBS, NORALES,NO WHEEZING）。當時，臺中榮總亦曾對病患施 正宇作流感快篩（時間為100年12月22日12時整），無論A 型或B型流感檢驗結果均為「NEGATIVE」（陰性），同日 並為病毒培養（Virus Culture，時間為100年22日12時52 分），檢驗結果亦顯示：「Viruswasnotisolated」（未 分離出病毒），且臺中榮總也有進行多次血液培養（Bloo d Culture，時間分別為100年12月22日、23日、24日）， 亦均未曾驗出細菌；況原告所稱之肺部積水情形，依臺中 榮總病歷顯示，於100年12月23日下午之超音波檢查，始 出現些許少量之肋膜積水（PLEURALEFFUSION），並放置 胸管（CHESTTUBE），足徵病患轉診到臺中榮總時，尚無 敗血症之情形，且病患轉到臺中榮總之時機亦無任何遲誤 ，被告2人之醫療行為並無違反醫療常規。
（三）病患施正宇於12月22日就診時，依據家屬主訴，病患施正 宇係於21日晚上接近22日凌晨時開始發燒，同時有夜咳、 腹痛、嘔吐之情形，當時家屬並無送到大醫院急診治療， 病人至被告博幼診所就醫當時，體溫測量為38℃（有發燒 ），理學檢查發現，咽喉發炎、呼吸短促、有喘鳴聲、活 動力不佳（pooractivity），當下被告白秋微診斷為疑似 肺炎，立即填寫轉診單，建議轉診醫學中心，家屬並自行 選擇臺中榮總，由前開說明可知，病患施正宇轉診至臺中 榮總時，狀況尚可且意識清楚，足徵病患施正宇轉到臺中 榮總之時機並無任何遲誤；又病患施正宇就醫時，因其並 未出現典型類流感症狀，故被告白秋微未給予流感快篩； 另病患施正宇亦不符合「公費流感抗病毒藥劑使用對象一 覽表」所規定之使用對象，即病患施正宇無高燒持續48小 時之類流感症狀；而B型流感之典型臨床症狀，依行政院 中央流行疫情指揮中心「因應H1N1新流感現階段基層診所 診療類流感病人之作業規範」指出：「不符合類流感病例 定義之求診病人，不需要進行流感病毒抗原快速篩檢，即 使民眾堅持要檢驗亦屬不應該，浮濫使用只會浪費醫療防 疫資源。」，而病患施正宇既無呈現B型流感之典型臨床 症狀，故被告白秋微亦未給予其克流感藥物，是原告指稱 被告未進行快篩檢驗而有反醫療常規或指陳病患施正宇於 100年12月16日及同年12月20日之徵兆與B型流感或病患施
正宇肺部病變有關，乃原告臆測之詞，並無醫學上之依據 ，且與包括臺中榮總等病歷之記載不相符合。
（四）病患施正宇於臺中榮總住院7天後即100年12月28日不治死 亡，根據臺中榮總急診出院病歷摘要及死亡證明書記載可 證病患施正宇係於100年12月21日晚上11時多至同年12月 22日凌晨之間才開始有發燒之情形，且前已敘明，臺中榮 總已於同年12月22日為病患抽血，進行血液細菌培養，培 養結果為陰性，足徵病患轉診到臺中榮總時尚無敗血症之 情形。至於其死亡診斷書上記載死亡原因：甲：敗血性休 克（12/23）發病6天，乙：侵襲性肺炎鏈球菌感染症（ 12/23）發病6天、急性呼吸窘迫症候群（12/23）發病6天 ，丙：B型流行性感冒（12/21）發病8天等情，可見相關 診斷發病時間均係發生在轉診到臺中榮總接受治療期間， 並確實於100年12月21日夜間方急遽變化，故被告白秋微 並無原告所主張之延誤將近3個星期之情，被告2人均依據 病人相關主訴及臨床症狀而加以處置治療，無違反客觀注 意義務，亦無違反醫療常規。病患施正宇後來在血液培養 部分，經查出其得到肺炎鏈球菌19A，此乃通報為法定傳 染病，此疾病之病程惡化迅速僅需1日之時間，且高傳染 性、高侵襲性、高抗藥性，為臺灣目前最恐怖的肺炎鏈球 菌，有極高致死率，病患施正宇正是罹患該類型之法定傳 染病，本有極高之致死率，此種疾病之病程進展亦非醫師 所能控制，是被告2人之醫療行為並無任何疏失，而病患 施正宇之死亡固屬遺憾，然其死亡與被告2人之醫療行為 間並無任何因果關係，是原告之訴，顯無理由等語，資為 抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院於101年10月25日會同兩造協議簡化本件爭執、不爭執 事項如下：
（一）不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
（1）被告博幼耳鼻喉科小兒科診所為蕭博仁獨資經營，被告白 秋微係該診所受雇醫師。
（2）病患施正宇為原告之獨子，其於100年12月1日及同年月16 日至被告診所看診時，由被告診所負責人蕭博仁診治；10 0年12月8日、同年月20日及同年月22日則由被告白秋微為 其看診，並於100年12月22日經被告白秋微診療後，開立 轉診單，轉診至臺中榮總。
（3）病患施正宇於臺中榮總住院期間為100年12月22日至100年 12月28日，並於100年12月28日下午15時34分死亡。根據 該院死亡證明書記載死亡之原因為：甲、敗血性休克。乙 、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候群。丙、
B型流行性感冒。
（4）被告診所負責人蕭博仁於100年12月16日為原告之子施正 宇診治時，及被告白秋微於100年12月20日及同年月22日 為原告之子施正宇診治時，均未對施正宇進行流感快篩及 投予克流感藥物。
（5）被告診所負責人蕭博仁及被告白秋微為病患施正宇診治所 為理學檢查發現之病徵情形及各次開予施正宇之用藥情形 ，如同被告診所提出之施正宇病歷資料所載。病患施正宇 於100年12月22日經轉診至臺中榮總時及其後之臨床症狀 ，詳如臺中榮總病歷資料所載之情形。
（6）原告因其子施正宇罹患上開疾病死亡而支出喪葬費16萬5, 000元。
（7）被告於100年12月1日及同年月8日對施正宇所為診治部分 ，因施正宇該時並無發燒等病徵，僅為輕微感冒症狀。 （8）100年12月16日為原告之子看診者為被告診所負責人蕭博 仁。
（二）爭執事項：
（1）被告蕭博仁於100年12月16日及被告白秋微於100年12月20 日、22日診治期間，對病患施正宇所為醫療過程，各有無 違反診所醫師之醫療常規，並延誤病情？
（2）病患施正宇於100年12月16日、100年12月20日、100年12 月22日至被告診所就診期間，有無出現按一般醫療常規「 必須」進行快篩及使用克流感藥物之適應症？亦即若有出 現該等適應症，則被告未進行快篩或使用克流感藥物，能 否即認為有違醫療常規？
（3）病患施正宇於100年12月22日經轉診至臺中榮總時之病徵 變化等情形判斷，倘若於100年12月16日、100年12月20日 、100年12月22日對施正宇使用克流感藥物，分別是否即 可完全避免病患施正宇因B型流行性感冒侵襲性肺炎鏈球 菌感染症、急性呼吸窘迫症候群引發敗血性休克死亡之結 果？被告因本件未於12月16日、20日、22日對施正宇進行 快篩，是否為造成病患施正宇事後因B型流行性感冒因侵 襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候群造成敗血性 休克死亡結果之原因？
（4）原告請求被告2人連帶負擔損害賠償責任，有無理由？如 有，慰撫金部分之請求，是否合理？
六、本院得心證之理由
（一）被告診所為蕭博仁獨資經營，被告白秋微係該診所受雇醫 師；病患施正宇為原告之獨子，其於100年12月1日及同年 月16日至被告診所看診時，由被告診所負責人蕭博仁診治
；100年12月8日、同年月20日及同年月22日則由被告白秋 微為其看診，並於100年12月22日經被告白秋微診療後， 開立轉診單，轉診至臺中榮總；病患施正宇於臺中榮總住 院期間為100年12月22日至100年12月28日，並於100年12 月28日下午15時34分死亡，根據該院死亡證明書記載死亡 之原因為：甲、敗血性休克。乙、侵襲性肺炎鏈球菌感染 症、急性呼吸窘迫症候群。丙、B型流行性感冒；被告診 所負責人蕭博仁於100年12月16日為原告之子施正宇診治 時，及被告白秋微於100年12月20日及同年月22日為原告 之子施正宇診治時，均未對施正宇進行流感快篩及投予克 流感藥物；被告診所負責人蕭博仁及被告白秋微為原告之 子施正宇診治所為理學檢查發現之病徵情形及各次開予施 正宇之用藥情形，如同被告診所提出之施正宇病歷資料所 載，而施正宇於100年12月22日經轉診至臺中榮總時及其 後之臨床症狀，詳如臺中榮總病歷資料所載情形；原告因 其子施正宇罹患上開疾病死亡而支出喪葬費16萬5,000元 ；被告於100年12月1日及同年月8日對施正宇所為診治部 分，乃因施正宇該時並無發燒等病徵，僅為輕微感冒症狀 ；100年12月16日為原告之子看診者則為被告診所負責人 蕭博仁等情，有病患施正宇之戶籍謄本、用藥收據、轉診 單、死亡證明書、殯葬代收轉付、被告診所及臺中榮總之 病歷資料等存卷可參（見本院卷卷一第11至第21頁及卷二 及卷三全卷），復為兩造所是認，自堪認屬真實。按損害 賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者 之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠 償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在，最高法院48年台上字第481號著有判例可資參 照。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時 所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形 上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果 者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有 相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件 存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該 條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與 結果間即無相當因果關係，有最高法院98年台上字第1953 號判決可參。準此，本件上開爭點乃繫諸於被告所為醫療 處置是否有應注意而未注意之醫療疏失情事，且致原告之 子施正宇發生上開敗血症休克等死亡結果，亦即兩者間是 否具有相當因果關係之可言。
（二）至原告雖主張病患施正宇就診期間，被告對病患診治時，
均未曾給予克流感服用，亦未進行流感之快篩檢驗，是認 被告有醫療疏失云云，惟此則為被告所否認，是原告所爭 執者，即係被告未使用克流感及未進行快篩之判斷，究否 符合一般醫療處置，而有無疏失之處。經查，兩造就此部 分既經整理相關鑑定事項，並經本院檢送本件相關案卷及 病患施正宇上開病歷資料等，委請行政院衛生署醫事審議 委員會（自102年7月23日改制為衛生福利部醫事審議委員 會，下稱衛福部醫審會）鑑定後，業經衛福部醫審會於10 2年8月7日以衛部醫字第0000000000號書函函附鑑定書（ 下稱醫審會鑑定書）載明鑑定意見如下：「十、鑑定意見 ：（一）依一般醫療常規，進行快篩之適應症為⒈有流感 病人接觸史加上突然發病，有發燒（耳溫≧38℃）及呼吸 道症狀或⒉突然發病、有持續或斷續發燒（耳溫≧38℃） 、呼吸道症狀及具有肌肉酸痛、頭痛、極度倦怠感之其中 1種症狀者。惟依美國疾管局及我國疾管局之建議，如病 人已確診或疑似為流感且有併發症產生，或有較高之併發 症產生危險因子，例如本身有慢性疾病…等，則必須使用 克流感治療；若無危險因子，僅考慮使用克流感治療，而 非必須使用克流感治療。」等情詳實（見本院卷四第17頁 ），且與原告所提衛福部疾病管制署（下稱疾管署）公費 流感抗病毒藥劑使用對象申請表及一覽表所載情況大致相 符（見本院卷一第68至第69頁），足認依一般醫療常規以 言，就診病患須有上開適應症，醫師方有應對其進行快篩 之必要，且醫師進行治療時是否使用克流感藥物，亦有其 一定規範，依醫療常規，應使用克流感治療者為確診為流 感者，若疑似為流感時，本係考慮使用克流感治療，惟若 依美國疾管局及我國疾管局之建議，如病人已確診或疑似 為流感且有併發症產生，或有較高之併發症產生危險因子 時，則必須使用克流感治療；若無危險因子，僅考慮使用 克流感治療，而非必須使用克流感治療，亦即進行快篩之 前提乃為有流感病人接觸史加上突然發病，有發燒（耳溫 ≧38℃）及呼吸道症狀或突然發病、有持續或斷續發燒（ 耳溫≧38℃）、呼吸道症狀及具有肌肉酸痛、頭痛、極度 倦怠感之其中1種症狀者，另克流感之使用前提則在於必 須為「確診為流感者」或「疑似為流感且有併發症產生， 或有較高之併發症產生危險因子者」，方有必定使用克流 感之必要，否則當僅為「考慮使用」者甚明，故而，若非 具有上開須進行快篩之適應症者，且係經確診為流感或疑 似為流感且有併發症產生，或有較高之併發症產生危險因 子者，是否需使用快篩或克流感藥物，其裁量權限，自屬
診治醫師專業之範疇，從而，尚無就此認有醫療疏失之餘 地甚明。
（三）而查，依被告診所病歷等資料紀錄，可見100年12月16日 病患施正宇就診時，由被告蕭博仁診視，身體診察發現病 患體溫攝氏37.4℃（若為耳溫則未發燒，若為腋溫則為微 燒）、喉嚨發炎併鼻涕倒流、肺部無濕囉音無哮喘聲，自 12月16日至12月19日則無發燒現象，同年12月20日病患施 正宇再至被告診所複診，由被告白秋微診視，當時體溫為 36.8度，無發燒，有輕微咳嗽、喉嚨發炎及鼻塞、黃鼻涕 、鼻涕倒流等呼吸道症狀，活動力及食慾可，另臺中榮總 醫師病歷紀錄及護理紀錄亦記載100年12月16日病患施正 宇有發燒1次，未描述幾度，有肌肉痠痛症狀，因僅發燒1 次，雖有肌肉痠痛症狀，惟無接觸病史，且發燒1次後， 雖有咳嗽、喉嚨發炎及鼻塞、黃鼻涕、鼻涕倒流等呼吸道 症狀，但並無再次發燒，至100年12月20日病患施正宇於 家中微燒（未紀錄時間及溫度），祖母自行餵退燒藥，至 同年12月21日晚上病患施正宇方發生呼吸喘及體溫攝氏39 .2度等情，既有病患施正宇上開病歷資料等存卷可參（見 本院卷二及卷三），復為兩造所不爭執，足見病患施正宇 於100年12月16日及同年月20日至被告診所分別由被告2人 看診時，被告2人均已對病患施正宇為相關聽診等診視， 而病患施正宇之病徵尚核與上開醫審會鑑定書所載「有流 感病人接觸史加上突然發病，有發燒（耳溫≧38℃）及呼 吸道症狀或突然發病、有持續或斷續發燒（耳溫≧38℃） 、呼吸道症狀及具有肌肉酸痛、頭痛、極度倦怠感之其中 1種症狀者」及「確診為流感者」或「疑似為流感且有併 發症產生，或有較高之併發症產生危險因子者」，亦即依 一般醫療常規，當需進行快篩及須使用克流感之適應症， 均顯不相符，而尚無必須進行快篩檢驗或給予克流感用藥 之情無疑，揆諸前開說明，則原告主張被告2人於100年12 月16日至20日診治期間均未對病患施正宇施以快篩並給予 克流感藥物治療，且被告白秋微於12月20日看診時未為任 何聽診及照X光等理學檢查，顯有疏失云云，當非有據。 況查，「（1）被告診所病歷等資料紀錄，可見100年12月 16日病患施正宇就診時，體溫攝氏37.4℃（若為耳溫則未 發燒，若為腋溫則為微燒）。…故12月16日當日並無『必 須』進行快篩及使用克流感藥物之適應症。（2）…又自1 2月16日至12月19日亦無發燒之現象，所以12月20日當日 亦無『必須』進行快篩及使用克流感藥物之適應症。又依 臺中榮總護理紀錄，100年12月20日病患於家中微燒（未
紀錄時間及溫度），祖母自行餵退燒藥，12月21日晚上病 人發生呼吸喘及體溫攝氏39.2度，依病歷紀錄順序研判， 此係於12月20日看診後發生，與12月20日看診當時之處置 無關。（3）自100年12月21日晚至12月22日，被告診所醫 師發現病患疑似肺炎且病情變急遽，立即轉診臺中榮總， 符合醫療常規，並無進行快篩及使用克流感藥物之必要。 （4）因此，病患在被告診所就診期間，未進行快篩及使 用克流感，並未違反醫療常規。」等情，既經醫審會上開 鑑定書載明鑑定意見如上情存卷可參（見本院卷四第17至 第18頁），而病患施正宇在被告診所診治期間所表顯之病 症乃確如上開鑑定書之案情概要及鑑定意見所述，亦有病 患施正宇之病歷資料存卷可參（見本院卷二及卷三全卷） ，且兩造對於上開病歷資料亦未為爭執，又兩造就此部分 之鑑定意見復未另行提出其他舉證而為主張或抗辯，則參 以行政院中央流行疫情指揮中心「因應H1N1新流感現階段 基層診所診療類流感病人之作業規範」乃指出：「類流感 病例定義：須同時符合下列3項條件：⑴突然發病，有發 燒及呼吸道症狀。⑵具有肌肉酸痛、頭痛或極度倦怠感其 中1種症狀。⑶須排除單純性流鼻水、扁桃腺炎與支氣管 炎。快速篩檢試劑：不符合類流感病例定義之求診病人， 不需要進行流感病毒抗原快速篩檢，即使民眾堅持要檢驗 亦屬不應該，浮濫使用只會浪費醫療防疫資源。」等情， 亦據被告提出上開作業規範、臺中市政府衛生局函及公費 流感抗病毒藥劑使用對象一覽表等存卷可參（見本院卷一 第57至第60頁），益徵被告2人於病患施正宇上開就診期 間，依據家屬主訴及病患所出現之臨床症狀，確未呈現確 診為B型流感或類流感之典型臨床症狀，故未進行快篩及 未使用克流感，並未違反醫療常規，是原告空言指稱被告 未進行快篩檢驗或未給予克流感，當有違反醫療常規之處 ，已屬無憑。
（四）再查，觀諸上開醫審會鑑定書既亦指明:「實證資料庫（ Cochrane）於2012年4月公布收集6個臨床試驗之調查結果 顯示，克流感確實能有效縮短流感症狀1.5天，惟卻沒有 明確且足夠之數據顯示，克流感能有效防止因流感引發之 重症（包括肺炎及住院），仍需日後較大規模之研究。另 一段，依所有病歷紀錄，病患施正宇於100年12月16日至 12月20日就診前，並無病情變化，甚至也未再次出現發燒 ，因此倘若於12月16日及12月20日對病患使用克流感藥物 ，仍無法避免病患因B型流行性感冒感染症併發侵襲性肺 炎鏈球菌引發急性呼吸窘迫症侯群及敗血性休克死亡之結
果。故上開日期未使用克流感藥物，並非造成病患罹患該 疾病導致死亡之原因。」等情詳實（見本院卷四第18頁） ，則佐以原告所提世界衛生組織WHO之文獻記載翻譯中文 版亦載明流感重症尤以肺炎鏈球菌感染之病程進展十分迅 速及嚴重，具有高度侵襲性及高抗藥性等特性，致死率居 高不下，應及早且廣泛施打肺炎鏈球菌疫苗等語（見本院 卷四第60至第63頁），足認縱使被告診所於病患施正宇診 治期間曾使用快篩檢驗並給予克流感藥物，而克流感亦確 實能有效縮短流感症狀1.5天，惟醫學上既無明確且足夠 數據顯示克流感能有效防止因流感引發之重症（包括肺炎 及住院），當仍無法避免病患施正宇其後因B型流行性感 冒感染症併發侵襲性肺炎鏈球菌引發急性呼吸窘迫症侯群 及敗血性休克而死亡之結果，亦即應以儘早施打肺炎鏈球 菌疫苗方為全面及廣泛之防護措施，而被告縱未使用快篩 及投以克流感藥物，亦非造成病患施正宇罹患該流感重症 肺炎鏈球菌感染導致死亡之原因，基上，被告辯稱被告之 治療措施與病患施正宇上開死亡結果間，實不具相當因果 關係等語，亦非無憑，核屬可採。
（五）至原告雖主張在病歷記載中發現12月16日至12月22日間病 患之病理徵兆均與B型流感或病患肺部之病變有關，而被 告乃未就病患咳嗽之症狀做詳細之胸部聽診、理學檢查， 進而未見病患之肺部積水成浸潤之現象，是病患之死亡原 因（敗血性休克、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘 迫症候群、B型流行性感冒）顯係病患於被告診所就診期 間已潛伏存在云云；然此則為被告所否認。而查，病患施 正宇轉診至臺中榮總時，根據急診出院病歷摘要記載，既 可見病患係於12月21日上午11時多至12月22日凌晨之間才 開始有發燒之情形（病患於12月16日發燒1次後至12月19 日間無發燒現象），且於急診時（時間為22日早上9點26 分），理學檢查之整體狀況尚可（Generalcondition：FA IRLOOKING），意識清楚(ConsciousAlert)，意識清楚， 胸腔及肺部呼吸音粗粗的，但無囉音、無喘鳴（Chest&Lu ngsCOARSEBS,NORALES,NO WHEEZING），當時臺中榮總亦曾 對病患作流感快篩（時間為22日12時整），無論為A型或B 型流感檢驗結果均為「NEGATIVE」（陰性），同日並為病 毒培養（Virus Culture，時間為22日12時52分），檢驗 結果亦顯示：「Viruswas not isolated」（未分離出病 毒），且臺中榮總進行多次血液培養（BloodCulture，時 間分別為22日、23日、24日），亦均未曾驗出細菌等情無 訛；而原告所稱之肺部積水情形，依臺中榮總病歷顯示，
係於12月23日下午之超音波檢查，始出現些許少量之肋膜 積水等情甚明，復有臺中榮總12月22日12時檢查報告、12 月22日12時52分檢查報告及12月22、23、24日檢查報告、 超音波檢查報告及家庭支持系統評估等存卷可參（見本院 卷卷四第101至第107頁），足徵病患施正宇初為轉診至臺 中榮總之時，縱為理學檢查、流感快篩及相關血液或病毒 培養，然無論為A型或B型流感檢驗結果均為陰性，更尚未 發現侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症侯群或敗 血症之情形無訛，是益徵被告辯稱發現病患施正宇上開相 關診斷病名及發病時間均係發生於轉診至臺中榮總接受積 極治療期間，更見病患施正宇其後所發生之死亡結果與被 告之醫療行為無關，病患至被告診所就醫期間，依據家屬 主訴及病患所出現之臨床症狀，既未呈現有B型流感之典 型臨床症狀，被告自無任何消極不作為或遲誤治療之情， 所為診療方法並無違反醫療常規等語，核屬有據。（六）按「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證 據中認為不必要者，不在此限。」，民事訴訟法第286條 定有明文。又按「訟爭事實已臻明瞭，對於其他證據認為 不重要者，不予調查，為法院應有之職權。」、「證據調 查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自