臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2288號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 俞天德
選任辯護人 簡祥紋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第20825號、第23856號、102年度毒偵字第2725號），及
移送併辦（102年度偵字第25101號），本院判決如下：
主 文
俞天德犯如附表一所示各罪，均累犯，各處如附表一各罪「判決主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；扣案如附表二編號1所示之毒品海洛因貳包（含袋合計毛重零點陸公克，驗餘淨重分別為零點肆壹伍貳、零點貳陸玖壹公克），沒收銷燬之，附表二編號2、3、4、5、8所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案如附表二編號6、8所示之物，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾肆年陸月；從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、俞天德（綽號「阿德」或「阿弟」）前於民國88年間，因施 用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6703號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院 檢察署以88年度毒偵字第2148號為不起訴處分確定（施用毒 品一犯）；又於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度 毒聲字第838號裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品 之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第 241號為不起訴處分確定（施用毒品二犯）；於91年間，再 因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1203號裁定令入 戒治處所施以強制戒治1年，於92年7月25日執行完畢，並於 翌（26）日釋放（施用毒品三犯）；此部分施用毒品犯行， 並經檢察官提起公訴，由本院於91年間，判處有期徒刑1 年 、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月；復於94年間，因 施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定（施用毒品 四犯），於95年11月28日縮刑期滿執行完畢。其後因竊盜案 件，經本院以96年度中簡字第2451號判決，判處有期徒刑4 月確定（下稱⑴案件）。又因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以96年度訴字第3798號判決，分別判處有期徒刑1年 （施用第一級毒品部分，共4次，各判處有期徒刑1 年）、6 月（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑2年6月確定( 下稱⑵案件，施用毒品五犯)。再因違反毒品危害防制條例 案件，經本院以96年度訴字第2477號判決，判處有期徒刑1 年4月確定（下稱⑶案件，施用毒品六犯）。復因竊盜案件
，經本院以96年度簡字第681號判決，判處有期徒刑6月確定 （下稱⑷案件）。上開⑴至⑷案件，經本院以97年度聲字第 486號裁定，就上開⑴、⑶、⑷案件與⑵案件中其中1罪，合 併定應執行之刑為有期徒刑2年確定；就⑵案件所餘4罪，合 併定應執行之刑為有期徒刑2年4月確定。上開應執行之刑經 接續執行，於100年3月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付 保護管束，於100年11月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋 ，以已執行完畢論。
二、俞天德明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不 得施用、轉讓及販賣。其竟仍分別基於販賣第一、二級毒品 以營利或無償轉讓第一級毒品之犯意，於附表一所示之時間 ，持用行動電話0000000000號、0000000000號供附表所示之 陳鳳瑩等交易對象聯繫，而於如附表一所示之地點及交易方 式，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 或無償轉讓第一級毒品海洛因予如附表一所示之陳鳳瑩等人 ，並均已完成交付。
三、俞天德另於102年9月8日晚間至翌日（9日）上午間之某時， 均在其位於臺中市○○區○○路0段000巷000弄00號202室居 處，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，先後以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因 1次，及以玻璃球燒烤吸煙方式施用第二級毒品甲基安非他 命1次。
四、因俞天德及其女友游新貴涉嫌違反毒品危害防制條例（販賣 及施用毒品罪嫌），經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮 臺中市政府警察局太平分局聲請本院核准對俞天德持用之上 開門號行動電話實施通訊監察（0000000000號：本院102年 聲監字第000904號、102年聲監續字第001100號、102年聲監 續字第001282號，監聽期間自102年6月21日起迄至同年9月 13日止；0000000000號：本院102年聲監字第001215 號，監 聽期間自102年8月8日起迄至同年9月6日止），因而陸續發 現俞天德販賣或轉讓毒品予陳鳳瑩、陳瑞安、蔡承翃、莊家 欣、蔡尚宏、盧昌廷等人，及俞天德向上手即持用行動電話 門號0000000000號之男子購買毒品，嗣經警於10 2年9月9日 下午5時40分許，持本院核發之102年度聲搜字第2171號搜索 票而查獲，並扣得如附表二所示之物品，因而查獲上情。五、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保 障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條 之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告俞天德 所使用門號0000000000號（本院102年聲監字第000904號、 102年聲監續字第001100號、102年聲監續字第001282號，監 聽期間自102年6月21日起迄至同年9月13日止）、0000 000000號（本院102年聲監字第001215號，監聽期間自102 年8月8日起迄至同年9月6日止）行動電話之監聽錄音，分別 經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之 通訊監察書、電話附表等附卷可參（見本院卷第65至72 頁 ），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種 類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之 危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯
文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通 訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係 人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄 音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作 為證據（見本院第50頁背面至第51頁、第115至116頁），即 對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐 行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適 當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除 法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據 能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要 求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中 ，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌 客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得 證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟 法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應 記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬 證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第 158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務 員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46 條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬 證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告 文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺 上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，雖 未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日，但已 記載其所屬機關及製作人員之職務、姓名，有卷附之通訊監 察譯文可憑（見太平分局0000000000號警卷第10至17頁）。 該文書製作過程雖有小部分未合於法定程式，但依前揭最高 法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得 之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分 並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨參照）。又於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案扣案疑似 海洛因毒品之粉末，係經查獲之司法警察先行拍照存證，再 依上開規定送由衛生福利部草屯療養院鑑定，並因鑑定結果 所提出之鑑定書，合於刑事訴訟法第20 6條第1項所為之書 面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能 力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第15 9條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是否 「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情 況以為判斷。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據 能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處 分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度臺 上字第1870號判決意旨可資參照。又詰問權既是當事人得處 分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。查證人陳鳳瑩、陳 瑞安、蔡承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人於檢察官偵訊 中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結 後，以證人之身分完整、連續陳述如何向被告購買或受轉讓
毒品甲基安非他命之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施， 並無任何違反相關規定之瑕疵，且本院查無證據足以證明上 開證人於偵查中所證有何「顯有不可信之情況」，而被告於 本院自白犯罪，除證人盧昌廷於審理中經本院傳喚到庭行交 互詰問，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及 詢問權，用以確保被告之反對詰問權，證人盧昌廷於偵查中 之結證供述，已補正為完足之證據，至其他證人部分，被告 並本於其自主處分權，未聲請詰問上開證人，及同意以上開 證人之偵查中證述作為本案之證據方法（見本院卷第50 頁 背面至51頁、第118至119頁），是依上開刑事訴訟法之規定 ，證人陳鳳瑩、陳瑞安、蔡承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷 等人於偵查中所證均具有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1 至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，證人陳鳳瑩、陳瑞安、蔡 承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人於警詢時之陳述，性質 上雖屬傳聞證據，然其等警詢筆錄之內容，業經本院審理時 予以提示調查，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當 事人均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，且均同意以 之作為本案之證據方法（見本院卷第50頁背面至51頁、第 118至119頁），本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人陳鳳瑩、 陳瑞安、蔡承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人於警詢時之 陳述，自均具有證據能力。又檢察官、被告及其辯護人對於 本判決所採用之其餘屬於言詞陳述及書面陳述證據之證據能 力，於本院表無意見，並同意作為證據（見本院卷第115至 118頁），茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況， 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5第1項 規定，自得為證據。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實
具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，檢察官 、被告俞天德及其辯護人，於本院審理時亦均明示同意作為 本案之證據方法（見本院卷第115至118頁），是依法自得作 為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告俞天德分別於警詢、偵查及本院審 理中均坦承不諱，並據證人陳鳳瑩、陳瑞安、蔡承翃、莊家 欣、蔡尚宏、盧昌廷等人分別於警詢供述、偵訊結證明確， 證人盧昌廷亦於本院結證在案；復有通訊監察書（見本院卷 第65至72頁）、通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄扣押物品目 錄表在卷足憑（除通訊監察書外，其餘販賣、轉讓毒品之證 據之所在詳如附表一證據名稱欄所示），另有如附表二所示 之扣押物足資佐證。且被告為警查獲採尿送驗結果，確呈可 待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有委託尿液檢驗代號 與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用 藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見太平分局0000000000 號卷第44頁、102偵20825號卷第25頁）。另扣案如附表二編 號1所示之白色粉末2包，經送驗結果確有第一級毒品海洛因 之成份，送驗淨重分別為0.4194、0.2874公克，驗餘淨重分 別為0.4152、0.2691公克，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗 書在卷可憑（見本院第60頁）。是被告自白與事實相符，其 有上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、 無償轉讓第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之行為，自堪信實。
㈡就如附表一編號14至17所示，被告究是否以抵銷積欠證人盧 昌廷借款債務而販賣毒品海洛因？抑或無償轉讓第一級毒品 海洛因，本院調查認定如下：
⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。另販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒 品讓與他人使之擴散並取得對價，所著重者厥為「賣出」之 意涵上（最高法院101年度台上字第3309號判決意旨參照） 。而以抵銷債務方式進行毒品交易，仍係屬有對價關係之販 賣毒品行為，並非無償轉讓毒品。次按刑事犯罪行為之實施 ，不以明示為必要，倘以默示之方式為之，即由行為人及相 對人之行為或其他客觀情事，可以推知其有為犯罪行為之意
思表示者，亦無礙於犯罪之成立。此等以默示意思合致方式 為犯罪行為者，尤以販賣毒品之犯罪最為常見，販毒者與購 毒者為免被查緝，往往僅以電話廖寥數語互約見面，於見面 時，雙方不必出任何一言一語，彼此心領神會，一手交錢一 手交貨而完成毒品交易者，所在多有，但仍無礙販毒行為之 成立。
⒉被告於102年9月10警詢及偵訊，均已自承其係有償販賣毒品 予盧昌廷（見102他3707號卷第236頁背面至238頁、第225頁 背面）；於本院訊問時自稱：（你賣給編號14到17 盧昌廷 的部分，盧昌廷說都沒有付錢，你是不是用來抵債？）伊沒 有說要還債，伊只是欠他錢，不好意思跟他拿錢，伊只是請 他吃，因為他也不會跟伊討錢，我們兩個都沒有說要抵債， 因為伊欠他錢，所以欠他一個人情，若他跟伊要，伊也會給 他。伊欠盧昌廷大概幾仟元，事後伊與盧昌廷見面，都沒有 提到錢的事情等語（見本院卷第49頁背面至50頁）。顯見被 告內心是存著因欠盧昌廷錢，所以不好意思跟他拿毒品的錢 之想法，此與單純無償轉讓毒品之心意有別，
⒊證人盧昌廷於102年9月10日警詢供稱：伊自102年6月22 日 開始向綽號「阿德」男子（本院按，即被告俞天德）拿毒品 海洛因，以後都是綽號「阿德」男子無償供應伊海洛因毒品 施用，（綽號「阿德」男子為何會無償供應你海洛因毒品施 用？）因為綽號「阿德」男子在96年間向伊借款新臺幣（下 同）3萬元整，至今都沒有還伊，加上伊以前對他很好，所 以他拿海洛因毒品供伊施用抵債；「阿德」無償供應伊海洛 因毒品施用3次，每次大約新臺幣500至1000元的量等語（見 102他3707號卷第184頁背面至第186頁）。其於同日偵訊時 結證稱：伊施用的海洛因是向俞天德取得的，都不用錢，因 為他以前欠過伊錢，他請過伊3次，他之前有欠過伊錢，他 心裡是有抵債的意思，他欠伊3萬元，已經好幾年了，中間 都沒有還款，伊是在出監之後遇到他，他跟伊說他的電話號 碼，伊說伊要去找他，事實上都是叫他還錢，結果都討不到 ，這樣抵的話，大概抵掉2000元，抵掉2000元是伊自己決定 的，當時雙方沒有說要抵債，但是伊心裡的意思會認為他是 要抵債的，因為他以前欠伊很多錢，所以伊跟他討海洛因， 他都不會跟伊收錢，伊也不會常常找他要海洛因；（如果沒 有交易毒品，他為何會承諾下次會補給你？）因為他欠伊錢 ；…因為他欠我很多錢，伊不知道算不算抵債，他心裡可能 這樣想，後來伊跟他約在803醫院的廁所碰面，他有拿海洛 因1包給伊，伊沒有給他錢，（有無跟他說欠的錢抵1000元 ？）沒有，但我心裡有這樣想；（他多次轉讓毒品給你，你
是否還會向他索討3萬元的借款？）應該是不會跟他討了， （他多次交付毒品給你你究竟有無交付金錢或是讓他抵銷債 務？）伊不知道這算不算抵銷債務等語（見102他37 07號卷 第220頁至222背面）。顯見證人盧昌廷向被告拿毒品海洛因 ，其內心存著要以毒品來抵債權之想法，且證人盧昌廷在內 心上亦認被告亦是要以毒品抵債，始不向他索取價金。嗣證 人盧昌廷嗣於本院審判期日結證稱：俞天德向他伊借錢，陸 陸續續累積有3萬元，伊向俞天德拿毒品，俞天德沒說多少 錢，也沒有說是要送伊的，也沒說錢以後再結算，（提示 102年度他字第3707號卷第185頁，7月8日通訊監察譯文，7 月8日這通譯文你問被告俞天德說你有辦法嗎，被告俞天德 說有啊女生，你告訴他要很好，你還告訴被告俞天德你還要 補我，你知道嗎，這是什麼意思？）是之前他欠錢拿那個錢 給伊，還是要補海洛因給伊，叫他補伊這樣子，因為他說要 再請伊，請到一個份量，伊跟俞天德之間，沒有講清楚要抵 債，對於俞天德所欠的債務要怎麼抵債，抵多少錢，要抵到 什麼時候，也都沒有講等語（見本院卷第101至11 5頁）， 雖不免有含混其詞之嫌，但仍證實其與被告間存有舊債，且 不脫其本人內心存有以毒品抵債之想法。
⒋由上開被告之供述及證人盧昌廷之證述內容，足為如下之認 定：
⑴被告確有積欠證人盧昌廷債務，被告於證人盧昌廷向其索 取毒品海洛因施用之期間內，並未完全清償借款。 ⑵證人盧昌廷各次向被告拿取海洛因，皆未付錢，雖雙方皆 未明言是否抵銷債務，但被告並未對證人盧昌廷直接明示 係無償請客，其之所以未明示向盧昌廷拿錢，是因伊內心 係抱持伊欠盧昌廷的錢，不好意思向盧昌廷拿錢，盧昌廷 因此也不會跟伊討債之意思，而證人盧昌廷心中亦同係抱 持要以毒品抵債之意思，並認為被告亦是如此想法。故雙 方雖未言明以毒品抵債，但彼此內心均有以毒品抵銷舊債 之真意及默示。
⑶再徵諸被告與證人盧昌廷於102年6月26日19時28分23秒許 之監聽譯文內容顯示，被告對證人盧昌廷說：「以後不跟 他拿了，我去拿女生，順便拿那個，好，我知道，下次再 補你」等語，及102年7月8日19時12分03秒許之監聽譯文 顯示，被告與證人盧昌廷對話稱：「B（證人盧昌廷）： 你有辦法嗎？A（被告）：有阿，女生。B：要很好的。A ：這個最好。B：你還要補我，你知道嗎。」等語（見102 他3707號卷第237頁正、背面）。衡諸常情，倘被告係單 純無償轉讓，免費請證人盧昌廷施用，焉有要求較好品質
的毒品，且需「補足」前次不足之毒品之理？
⑷綜合上開被告與證人盧昌廷彼此內心主觀之意思，以及其 等言之於電話之客觀對話內容以觀，在在顯示被告與證人 盧昌廷間早已有以毒品抵舊債之默示意思合致，故其等於 實際交付、收取毒品時，無庸再特別言明毒品價格，證人 盧昌廷亦不必再交付價金，證人盧昌廷並自動扣除被告欠 債之數額，不會要求被告償還該抵銷部分。職是，被告交 付毒品海洛因予證人盧昌廷，明顯仍具有對價關係，係屬 有償之販賣毒品行為，而非單純無償轉讓毒品行為，要堪 認定。
㈢按販賣毒品海洛因或甲基安非他命本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。本件被告所為上開各次販賣毒品海洛因、 甲基安非他命犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從確 知被告販賣毒品之實際購入金額，惟毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 海洛因、甲基安非他命價值不菲，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況查本 案被告業於本院準備程序自承：其販賣之毒品海洛因、甲基 安非他命，係以其購入供自己施用之毒品海洛因、甲基安非 他命從中撥出部分販賣，其獲利即是賺自己可以施用等語（ 見本院卷第49頁），則被告確有於勻出部分販賣時從中獲利 之情形，被告明顯有營利意圖甚明。
㈣按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區 分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實
施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照 ）。經查：被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88 年度毒聲字第6703號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署以88 年度毒偵字 第2148號為不起訴處分確定（施用毒品一犯）；又於89年間 ，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第838號裁定送 觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中 地方法院檢察署以89年度毒偵緝字第241號為不起訴處分確 定（施用毒品二犯）；於91年間，再因施用毒品案件，經本 院以91年度毒聲字第1203號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，於92年7月25日執行完畢，並於翌（26 ）日釋放（施 用毒品三犯）；此部分施用毒品犯行，並經檢察官提起公訴 ，由本院於91年間，判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑 為有期徒刑1年4月；復於94年間，因施用毒品案件，經本院 判處有期徒刑1年2月確定（施用毒品四犯）；又因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第3798號判決，分 別判處有期徒刑1年（施用第一級毒品部分，共4次，各判處 有期徒刑1年）、6月（施用第二級毒品部分），應執行有期 徒刑2年6月確定(施用毒品五犯)；再因違反毒品危害防制條 例案件，經本院以96年度訴字第2477號判決，判處有期徒刑 1年4月確定（施用毒品六犯），此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可稽。職是，被告本案第七犯施用毒品行為，距 其初犯經觀察、勒戒執行完畢之釋放日，雖已逾5年；惟其 初犯後5年內再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒，嗣後再 多次施用毒品分別經送強制戒治及判刑，顯見先前所實施之 觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮。揆諸毒品危害 防制條例第20條、第23條之立法理由及參照最高法院97年第 5次刑事庭會議之決議，其本案施用毒品行為既非屬該條例
第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應逕行追訴。 ㈤綜上調查，本案事證明確，被告分別有上開販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因 ，及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行 為，要堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法均不得非法持有、販賣、轉讓。核被 告俞天德所犯分別為：
⒈犯罪事實欄二部分，其中如附表一編號5至17共13次犯行， 均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 ；如附表一編號1至3共3次，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號4，則係違反毒 品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪（無 證據可資證明被告轉讓海洛因之數量達淨重5公克以上，自 不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑）。 ⒉犯罪事實欄三部分，核係分別犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品海洛因罪、同條第2項施用第二級毒品甲 基安非他命罪。
⒊被告上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非 他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、施 用第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一 級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
⒋臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之102年度偵字第 25101號部分，與本案檢察官起訴，具同一事實之實質上一 罪關係，本院自應併予審理，併此敘明。
㈢數罪併罰：
被告上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非 他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、施 用第二級毒品甲基安非他命等犯行，其犯意各別，行為亦互 殊，應予分論併罰。
㈣累犯加重：
被告前有如犯罪事實欄所載刑之宣告及執行，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年之內，故意再犯本案 有期徒刑以上之各罪，均係屬累犯，除販賣第一級毒品之法 定刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品之法定刑為無期
徒刑部分，依法不得加重外，餘各罪之有期徒刑、罰金刑部 分，則各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈤減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」又依此規定減輕其刑或免除 其刑者，須以供出毒品來源，因而破獲者為要件。而所謂「 供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並因而破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供 販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定 予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照） 。查：本案之查獲經過，一如前開犯罪事實欄四、所載，被