臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第235號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志逢
選任辯護人 黃靖閔律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第21337號），本院判決如下：
主 文
戊○○對於未滿十四歲之女子為性交，共拾叁罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、戊○○與A女（即代號0000甲000000，民國88年11月生，真實 姓名年籍均詳卷）於102年2月間，經由網路聊天室認識，並 進而交往成為男女朋友。戊○○明知A女係就讀國中一年級， 年僅13歲而未滿14歲，性觀念未臻成熟，對性行為並無完全 之自主能力，竟基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意， 自102年2月中旬某2日，在戊○○位在○○市○區○○路00 號0樓租屋處內，經A女同意，褪去A女之衣褲後，以其陰莖 插入A女陰道抽動之方式，對A女為性交2次得逞。復自102年 3月起至7月止，在戊○○上開租屋處內、A女位在○○市○ ○區住處內（詳細地址詳卷），經A女同意，褪去A女之衣褲 後，以其陰莖插入A女陰道抽動之方式，對A為性交10次得逞 。再於102年8月3日，在戊○○上開租屋處內，經A女同意， 褪去A女之衣褲後，以其陰莖插入A女陰道抽動之方式，對A 為性交1次得逞。嗣經A女之母B女（即代號0000甲000000A， 真實姓名年籍均詳卷）發覺有異，詢問A女而查悉上情。二、案經B女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。又兒童及少年福利與 權利保障法第69條第2項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童 及少年之身分訊息。查A女為本案被害人，其姓名、出生年 月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露。另告訴 人B女為被害人A女之母乙節，有性侵害案件被害人代號與真 實姓名對照表1份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第21337號卷《下稱偵卷》之證物袋內），其姓名 、出生年月日、住居所，係屬其他足資辨別證人A女身分之
資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書 關於被害人A女、告訴人B女均僅記載其代號，合先敘明。貳、證據能力：
一、按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1 項第1款定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條 之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。查證人即被害人A女於偵查中之證述雖亦為審 判外之陳述，且未經具結，惟證人A女未經具結係因其年齡 未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得 令其具結。而證人A女於偵查中訊問時，有社工人員王麗芳 在場，且問答係採一問一答（見偵卷第16至17頁)，查無顯 有不可信之情況，則依上述說明，上揭A女以證人身分於偵 查之陳述筆錄，應有證據能力。另查告訴人B女於檢察官偵 查中具結證述之內容（見偵卷第17至18頁），被告戊○○及 辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信 之情況，，亦得作為判斷之依據，而有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159 條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一 )除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三) 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。查被害人A女之戶役政連結作業系統個人基本資料1紙（見 本院卷之彌封袋內），屬公務員職務上製作之證明文書，無 預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然 不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。另醫院診 斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果， 所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之 理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，
病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就 醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行 為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業 務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文 書（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷 附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見偵卷之證物袋 內），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此係被害 人A女前往醫院就診，由醫師本於其專業知識為其進行醫療 行為後，於此業務上而製作，具有相當之中立性，且與被害 人A女所受傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能 力。
三、卷附之被告租屋處及房間內照片9張（見警卷第32至36頁） 、被害人A女住所內照片12張（見偵卷之證物袋內、偵卷第5 至9頁）、告訴人B女提供被害人A女行動電話門號與被告行 動電話APP聯繫擷取畫面翻拍相片1紙（見警卷第27頁），均 係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉 述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用 ，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與 本件偽證等事實具關聯性，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規
定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查被害人A女於警詢之陳述、告訴人B 女於警詢之指訴（見警卷第12至17頁、第19至23頁）暨被害 人A女手繪被告租屋處平面圖及被告租屋房間內配置圖各1紙 （見警卷第29至30頁）、電腦繪製被告租屋處平面圖1紙（ 見警卷第31頁）、電腦繪製A女住所1樓暨2樓平面圖1紙（見 偵卷之證物袋內），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據，被告及辯護人於本院表明對上開證據同意 有證據能力（見本院卷第15頁背面），且檢察官、被告、辯 護人就該等審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其 證據能力或聲明異議（見本院卷第25頁背面），本院審酌上 開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案依據警詢、偵查筆錄之記載，司法警察、檢察官 確有於訊問被告戊○○時，均依法告知被告三項權利後，再 就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋 ，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情 事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說 明，被告於102年8月9日警詢、102年10月7日偵查及本院準 備程序、審理中就本案犯罪事實所為之自白，均堪認出於自 由意志，得採為本件判決之基礎。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、偵查中、本案準備 程序及審理時均坦承不諱（見警卷第4至10頁；偵卷第21頁 至21頁背面；本院卷第15頁、第26頁背面、第27頁），核與 證人即被害人A女於警詢陳述及偵查中證述伊與被告發生性 行為、伊有告知被告就讀國一及生日等情（見警卷第13至17 頁；偵卷第16至17頁）暨證人即告訴人B女於警詢指訴及偵 查證述伊察覺A女與被告發生性行為、伊有告知被告A女就讀 國一等情（見警卷第20至23頁；偵卷第17頁），均大致相符 ，且有被害人A女之戶役政連結作業系統個人基本資料1紙（ 見本院卷之彌封袋內）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見偵卷之證物袋內）、告訴人B女提供被害人A女行動電
話門號與被告行動電話APP聯繫擷取畫面翻拍相片1紙（見警 卷第27頁）、被告租屋處及房間內照片9張（見警卷第32至3 6頁）、被害人A女手繪被告租屋處平面圖及被告租屋房間內 配置圖各1紙（見警卷第29至30頁）、電腦繪製被告租屋處 平面圖1紙（見警卷第31頁）、被害人A女住所內照片12張（ 見偵卷之證物袋內、偵卷第5至9頁）、電腦繪製A女住所1樓 暨2樓平面圖1紙（見偵卷之證物袋內）在卷可稽，足認被告 自白與事實相符，自可採信。
二、按刑法第227條各項之對於與未滿14歲、或14歲以上未滿16 歲之男女為性交或猥褻罪，立法意旨係以該等年齡之男女尚 屬稚幼，心智與身體發育均尚未完全，對於性交或猥褻行為 欠缺完全之自主判斷能力，而無同意與他人為性交或猥褻行 為之能力，遂立法特予保護（最高法院100年度台非字第69 號、第79號判決意旨參照）。是縱得該等年齡男女之同意， 亦不得對之為性交或猥褻行為，以保護該等年齡男女身心之 健全發育成長。從而，本案被告雖係得被害人A女同意而與 之為上開各次性交行為，然仍無礙於各該犯罪之成立。綜上 ，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。肆、論罪科刑之理由：
一、被害人A女係88年11月出生，於案發時為未滿14歲之女子， 有其戶役政連結作業系統個人基本資料1紙在卷可按（見本 院卷之彌封袋內）。是核被告上開所為，均係犯刑法第227 條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告對被害人A女 為性交行為時所為猥褻之低度行為，各為性交之高度行為所 吸收，均不另論罪。
二、按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實 行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。 是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦 非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀 念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常 以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不 難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長 期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續 犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括 一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年度 台上字第7848號判決意旨參照）。查被告所為13次對於未滿 14歲之女子性交行為，各次相隔相當之時間，在時間差距上 ，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨
立成罪，並無包括評價為一行為始較合理之餘地，容非接續 犯甚明，應予分論併罰，併予敘明。
三、次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定， 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。而刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，既係以「 被害人年齡（未滿14歲）」為其處罰之特別要件，無兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之適用。四、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。本院審酌被告因無法妥善疏導或抑制自身慾望 ，思慮不周、一時衝動，與未滿14歲之女友被害人A女發生 性行為，雖屬違法，惟其所為仍與以虛構巧言、利益誘使未 滿14歲之女子進行性交行為之情有別，從被告犯案情節觀之 ，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情 理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與虛構巧言、利益誘使未滿14歲之女子進行性 交行為之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑， 在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法 第59條規定，就被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪13次 ，均酌量減輕其刑。
五、審酌被告明知被害人A女係未滿14歲之少女，就性自主權之 觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟因其生理 衝動而與年幼識淺之被害人A女為13次性交行為，影響被害 人A女之身心健全成長，並造成被害人A女家庭之困擾，惟念 及被告初次行為時方年滿22歲，自律精神之養成猶嫌未及， 且其非以強制手段滿足一己性慾，於犯罪後坦承犯行，並與 被害人A女法定代理人（即A女之父與告訴人B女）達成調解 ，已履行調解條款完畢，有本院102年度司中調字第4146號 調解程序筆錄1份、新莊市農會支票影本1紙、本院公務電話 紀錄表1份在卷可考（見偵卷第29頁至30頁；本院卷第19頁
），暨考量其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。六、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄在卷可參，其因一時失慮致犯本案，犯 後已與被害人A女之法定代理人達成調解並履行調解條款完 畢，本院認其經此次偵審程序之教訓後，當能知所警惕，而 無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，故 併予宣告緩刑5年，並依刑法第93條第1項第1款規定，於緩 刑期間內付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 許月馨
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。