臺灣桃園地方法院刑事判決 102 年度訴字第628 號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林思妤（原名林玉雯）
指定辯護人 鐘烱錺律師
被 告 廖文國
指定辯護人 何威儀律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第8554號、102 年度偵緝字第385 號），本院判決如下
：
主 文
林思妤販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹張，門號：○○○○○○○○○○號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
廖文國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹張，門號：○○○○○○○○○○號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。林思妤其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林思妤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持有 及販賣，詎其因於民國100 年5 月1 日凌晨2 時41分22秒接 獲劉展良以門號0000000000號行動電話撥打其所使用門號00 00000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於同日 凌晨3 時18分許，在桃園縣楊梅市○○路0 段000 號附近某 不詳地點，以新台幣（下同）6,000 元為對價販賣第二級毒 品甲基安非他命2 公克予劉展良。嗣劉展良於購入上開甲基 安非他命後，旋將所購得之甲基安非他命取出部分施用，剩 餘之甲基安非他命則轉賣予邱錦鴻（劉展良所涉販賣第二級 毒品罪業經本院以101 年度訴字第658 號判決確定）。二、廖文國亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持 有及販賣，詎其因於100 年5 月2 日下午5 時許，接獲林思 妤以某不詳門號之電話表示林思妤與劉展良各欲向其購買4 公克之第二級毒品甲基安非他命，且同時表示由劉展良出面 向廖文國拿取甲基安非他命，之後再由林思妤與廖文國結算 買賣甲基安非他命價金之意思，廖文國竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以牟利之犯意，由劉展良於同日下午5 時30
分8 秒以門號0000000000號行動電話與廖文國所使用門號00 00000000號行動電話聯繫交易毒品之地點，惟因當時廖文國 僅有4 公克之甲基安非他命，故廖文國於同日下午5 時30分 8 秒至同日下午5 時48分59秒間某不詳時間，在桃園縣楊梅 市○○○路0 段000 號天成醫院後方空地，將第二級毒品甲 基安非他命4 公克以不詳之對價出售與劉展良及林思妤（由 劉展良代為拿取），嗣劉展良再將自廖文國處取得4 公克之 甲基安非他命交付給林思妤，林思妤則自其中取出約2 公克 交付給劉展良，劉展良嗣將該2 公克之甲基安非他命出售予 彭茂亮（劉展良所涉販賣第二級毒品罪業經本院以101 年度 訴字第658 號判決確定）。
三、嗣經警依本院核發之通訊監察書，對劉展良所持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘 提劉展良到案，並經劉展良供出毒品來源始查悉上情。四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人劉展良於檢察官訊問中所為之陳述有證據能力，於警詢 中之證述無證據能力：
⒈被告林思妤之辯護人雖認證人劉展良於偵查中向檢察官所為 之證述無證據能力等語（見本院訴字卷第78頁反面）。然按 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人劉展良於偵查中檢察官訊問時所為之陳述， 業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形， 且於本院審理時，經以證人身分傳訊劉展良到庭作證，進行 交互詰問，予以被告林思妤、廖文國對質詰問之機會，已保 障被告林思妤、廖文國訴訟上之權利，本院審理時，並再提 示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告林思妤、 廖文國及其等之辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是 證人劉展良於偵查時之陳述具有證據能力並得採為證據。 ⒉按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人劉展良於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，又 無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情 形存在，被告林思妤之辯護人於本院又爭執上開證人等前開 證述，認無證據能力（見本院卷第78頁反面），本院爰未以 其警詢陳述為認定被告犯罪事實之依據。
二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電
話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生 證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽 電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄 譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之 基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序 而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認 譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第 165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用之證人劉展良所持用之門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院核發 之100 年度聲監字第397 號通訊監察書及電話附表在卷可參 （見100 年度聲監字第1506號卷第3 頁反面及第4 頁正面） ，檢察官、被告2 人及其等之辯護人對於譯文內容之真實性 復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序， 均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。三、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院準備程序中，均 表示不爭執證據能力（見本院訴字卷第78頁反面、第92頁正 面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語， 迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據 資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行坦承 不諱，至被告廖文國固坦承有於事實欄二所示之時間、地點 交付毒品給劉展良，惟矢口否認涉犯販賣第二級毒品之犯行 ，被告廖文國辯稱：當時是因為林思妤叫伊拿毒品給劉展良 ，劉展良會拿回去交給林思妤，但伊並沒有販賣給林思妤的 意思，是因為林思妤沒有甲基安非他命，伊就拿給林思妤， 伊沒有甲基安非他命時，林思妤也會拿給伊等語（見本院訴 字卷第145 頁反面至第146 頁正面）。經查：㈠、事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品部分： 就事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品甲基安非他命予 劉展良之犯行，業據被告林思妤於準備程序及本院審理中坦 承不諱（見本院訴字卷第75頁反面、第115 頁正面），核與
證人劉展良於檢察官訊問及本院審理中之證述相符（見100 年度偵字第20183 號卷第229 至236 頁；102 年度偵緝字第 385 號卷第65至67頁），另與證人邱錦鴻於警詢及檢察官訊 問中所為證述相符（見100 年度偵字第20183 號卷第37至38 頁、第163 至165 頁、第242 至243 頁、第256 至257 頁） ，復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐 （見100 年度偵字第20183 號卷第9 頁），足認被告林思妤 前揭符合任意性之自白，核與事實相符，自可採為認定被告 林思妤有罪之證據。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為 ，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買 賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量 至臻明確，確實難以究其原委（最高法院94年度台上字第53 17號判決意旨參照）。查被告林思妤於通訊監察譯文中與劉 展良就甲基安非他命之售價均詳細商議後始行交易，足見被 告林思妤主觀上應具有從中賺取價差以牟利之意思。是被告 林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行，洵勘認定， 應依法論科。
㈡、事實欄二所示被告廖文國販賣第二級毒品部分： ⒈查劉展良於100 年5 月2 日上午10時58分以簡訊詢問彭茂亮 是否欲向其購買甲基安非他命，經彭茂亮於同日下午4 時38 分2 秒表示欲購買後，劉展良遂於同日下午5 時21分55秒以 門號0000000000號行動電話與被告林思妤所持用門號000000 0000號行動電話通話中，向被告林思妤表示欲索取所需之甲 基安非他命，惟經被告林思妤表示其亦需向綽號「八哥」之 被告廖文國購買甲基安非他命4 公克後，被告林思妤遂以電 話聯繫被告廖文國，並委請劉展良前往桃園縣楊梅市○○○ 路0 段000 號天成醫院後方空地向被告廖文國拿取甲基安非 他命，劉展良依約前往該處，惟因被告廖文國當時僅有4 公 克之甲基安非他命，劉展良遂向被告廖文國拿取該4 公克之 甲基安非他命後，旋返回被告林思妤處，並將該4 公克之甲 基安非他命交給被告林思妤，被告林思妤則從中取出約2 公 克交付給劉展良，嗣劉展良始於當日下午5 時48分後之某時 將上開甲基安非他命販賣予彭茂亮等情，業據證人劉展良於 檢察官訊問及本院審理中證述明確（見100 年度偵字第
20183 號卷第229 至236 頁；102 年度偵緝字第385 號卷第 65至67頁；本院訴字卷第115 至121 頁），經核與證人彭茂 亮於警詢及檢察官訊問中之證述相符（見100 年度偵字第 20183 號卷第20至23頁、第189 至190 頁），另與證人即同 案被告林思妤於本院審理中之證述相符（見本院訴字卷第 146 至149 頁），復有劉展良所持用門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文為證（見100 年度聲監字第1506號卷第21 頁反面至第22頁正面），且為被告廖文國所不爭執，堪信上 情為真。
⒉至被告廖文國交付甲基安非他命4 公克予劉展良主觀上是否 係基於販賣之意思而為之此節，業據證人林思妤於101 年3 月11日檢察官訊問中證稱：100 年5 月2 日伊與劉展良之通 訊監察譯文是伊要劉展良向「八哥」買毒品，因為伊身上沒 有毒品，「八哥」就是廖文國，那次劉展良本來想要將拿到 的甲基安非他命全部給伊，但因為劉展良也想要，所以伊與 劉展良一人一半，各拿2 公克等語（見102 年度偵緝字第 385 號卷第43頁），嗣於本院準備程序中陳稱：伊有於100 年5 月2 日下午5 時21分55秒請劉展良向廖文國拿毒品，因 為當時伊身上沒有毒品了，劉展良剛好人在外面，當天總共 要向廖文國拿兩個「八一」，總共八公克的甲基安非他命， 但實際上只有拿到4 公克的甲基安非他命。廖文國與劉展良 相約於天成醫院的後方交易，但當天劉展良並沒有交付金錢 給廖文國，是伊之後再跟廖文國算等語（見本院訴字卷第77 頁正、反面），又於本院審理中陳稱：伊於101 年3 月11日 檢察官訊問中所為之陳述並無與事實不符之處等語（見本院 訴字卷第142 頁反面），是由證人林思妤之上開證述可知， 證人林思妤委請劉展良前往天成醫院後方空地向被告廖文國 拿取毒品之本意，係欲向被告廖文國購買甲基安非他命無訛 。
⒊雖證人林思妤於證人訊問完畢後旋改口陳稱：伊跟廖文國之 間沒有買賣關係，伊只是請劉展良去跟廖文國拿4 公克甲基 安非他命，伊之後再還給他4 公克的甲基安非他命，但伊與 廖文國沒有金錢來往等語（見本院訴字卷第124 頁正面）， 而被告廖文國見狀亦翻異前詞改稱：伊與林思妤會互相借毒 品，但伊沒有賣給林思妤的意思等語（見本院訴字卷第124 、146 頁正面），惟暫不論證人林思妤之上開陳述與其餘先 前偵查中所述全不相符，是否屬實已有疑慮。況證人林思妤 於準備程序中經本院訊問：「當天你跟廖文國交易毒品，是 由劉展良付錢給廖文國還是你之後再付錢給廖文國？」此一 問題時，證人林思妤完全未提及其與被告廖文國並無金錢關
係，倘證人林思妤所述：伊與廖文國僅有互相借毒品，而並 無買賣之金錢關係此節為真，則證人林思妤在本院訊問此次 買賣之金錢是由何人清償時，勢必會就此提出澄清，然被告 林思妤卻未為之。顯見證人林思妤於證人訊問完畢後改稱： 伊與廖文國只有互相借毒品等語，應係證人林思妤臨訟杜撰 以求迴護被告廖文國之詞。至被告廖文國雖以前詞置辯，惟 其於偵查及準備程序中均稱：伊不記得有沒有賣等語（見 102 年度偵字第8554號卷第25至26頁；本院訴字卷第51頁反 面），倘被告廖文國所言：伊與證人林思妤沒有金錢往來， 只有互調毒品乙節屬實，則被告廖文國從未曾與證人林思妤 、劉展良有毒品交易關係，又豈會於偵查及本院準備程序中 表示「有沒有賣我忘了」、「他們如果說有就是有，但我真 的不記得」等語，由此足見被告廖文國上開所辯亦不足採。 ⒋又證人林思妤於本院103 年1 月22日審理中陳稱：伊在101 年3 月11日檢察官訊問時所述係不實供述，因為劉展良說伊 賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以才說是劉展良向廖文國 買毒品，然後再賣給伊等語（見本院訴字卷第141 頁反面） 。惟查，證人林思妤初於102 年12月24日本院審理中陳稱： 101 年3 月11日檢察官訊問中伊在提藥，所以才會講說伊要 劉展良去向廖文國買毒品等語（見本院訴字卷第124 頁反面 ），經本院勘驗101 年3 月11日檢察官訊問之錄影畫面後， 證人林思妤於當天接受訊問時口齒清晰、意識清楚，並無毒 癮發作之情形，此有勘驗筆錄為證（見本院訴字卷第13 2至 135 頁），經本院於103 年1 月22日當庭播放該錄影畫面後 ，證人林思妤旋又改口如前所述，是證人林思妤就「為何於 101 年3 月11日檢察官訊問中稱：伊有要劉展良向八哥買毒 品等語」乙節前後陳述反覆不一，故證人林思妤102 年12月 24日及103 年1 月22日所述是否屬實，實已大有疑問。又倘 證人林思妤有意陷害劉展良而將販賣毒品之責任推給劉展良 ，其大可直接陳稱毒品係劉展良所販賣即可，倘非確有其事 ，當無必要於偵查中供出被告廖文國販賣甲基安非他命予劉 展良此節，由此益徵證人林思妤於103 年1 月22日所述不實 。又細繹101 年3 月11日之勘驗筆錄內容，當檢察官問：「 這樣說起來，是他（指劉展良）賣給你喔？」，證人林思妤 不僅未藉機誣陷劉展良，反回稱：「這樣算賣嗎？」，此亦 與證人林思妤103 年1 月22日之證述不符。尤有甚者，當檢 察官詢問：「你這樣說法就是，你跟他合買4 克嘛，然後他 分一半給你？」證人林思妤更點頭承認其與劉展良係共同合 資向劉展良購買甲基安非他命。綜合上情觀之，證人林思妤 於101 年3 月11日接受檢察官訊問時，並無因劉展良供出其
販賣甲基安非他命而有反咬劉展良之行為，反係出言迴護劉 展良。而證人林思妤經本院質疑上開矛盾之處無法自圓其說 後，亦改口稱：101 年3 月11日當天伊並沒有做不實之陳述 ，也沒有反咬劉展良等語（見本院訴字卷第142 頁反面）， 由此足見證人林思妤證稱：伊在101 年3 月11日檢察官訊問 時所述係不實供述，因為劉展良說伊賣毒品所以伊想要反咬 劉展良，所以才說是劉展良向廖文國買毒品，然後再賣給伊 等語，並不可採。基上，證人林思妤於檢察官訊問及本院行 準備程序中之陳述較為可信，是證人林思妤應係與劉展良共 同向被告廖文國購買甲基安非他命，足堪採信。 ⒌另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。查本件證人林思妤及劉展良既係向被告廖文國購買 甲基安非他命4 公克已如前述，而被告廖文國更特地前往約 定地點與劉展良交易毒品，則被告廖文國主觀上自具有營利 意圖無訛。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品。核被告林思妤就事實欄一所示之犯行及被 告廖文國就事實欄二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。又被告林思妤、廖文國基 於販賣之意圖而持有甲基安非他命，其持有甲基安非他命之 低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡、加重減輕事由：
⒈被告廖文國前於92年間，因業務過失致死及違背安全駕駛案 件，經本院於93年6 月24日以92年度交易字第560 號判決分 別判處有期徒刑6 年、10月，應執行有期徒刑6 年8 月，其 中違背安全駕駛部分於93年8 月20日確定，並於96年2 月8 日執行完畢；業務過失致死部分上訴後經臺灣高等法院於93 年12月9 日以93年度交上訴字第123 號判決撤銷改判處有期 徒刑4 年，嗣經最高法院於96年7 月5 日以96年度台上字第
3573號判決駁回上訴確定。再經桃園地院以96年度聲減字第 9706號裁定各減刑二分之一，並更定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定。復於96年間因施用毒品案件，經桃園地院於97 年1 月31日以96年度壢簡字第2771號判決分別處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，並與上開應執行有期 徒刑2 年3 月接續執行，於98年4 月8 日假釋出監，所餘刑 期付保護管束，並於98年7 月17日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第10至13頁），其於5 年 以內故意再犯本案事實欄二所示有期徒刑以上之罪，為累犯 ，爰依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白販賣毒品犯行減 輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事 實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意 圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒 品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因， 自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資 販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪 重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已 就販賣毒品之犯罪自白。（最高法院101 年度臺上字第3273 號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。被 告林思妤於偵查中就事實欄一所示犯行辯稱：伊僅有以本錢 賣給劉展良，沒有好處，因為其等都是施用毒品的人，互相 拿比較方便，如果伊有多就會給劉展良等語（見102 年度偵 緝字第385 號卷第43頁），由此足見被告林思妤就事實一販 賣第二級毒品之主觀營利意圖於偵查中並未坦承，揆諸上開 最高法院見解，自難認合於毒品危害防制條例第17條第2 項 之要件。
⒊次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開規 定除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人 於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。被 告廖文國雖於本院審理最終言詞辯論程序改口否認犯行，惟 其於102 年5 月10日檢察官訊問中陳稱：「如果她們都說有 ，我願意承認，但是我想請問他們說有買是買多少錢？」、 「所以我說他們如果說有就是有，但我真的不記得」（見10 2 年度偵字第8554號卷第25至26頁）；嗣又於102 年9 月6 日具狀表示願意認罪（見本院訴字卷第61頁），足見被告廖
文國於偵查、審理中均曾一度自白認罪，雖被告廖文國事後 又改口否認犯行，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，自得依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ⒋被告林思妤之辯護人雖以：被告林思妤所販賣之甲基安非他 命數量僅有2 公克，價格僅為6,000 元，販賣之甲基安非他 命數量少、價格低，應有情輕法重減刑規定之適用等語，另 被告廖文國之辯護人亦以：被告廖文國販賣甲基安非他命數 量不大，獲利也是極度輕微，顯見被告並非中、大盤商，與 販賣第二級毒品之法定本刑相較，顯有情輕法重之嫌，請依 第59條減輕其刑等語，為被告林思妤、廖文國提出辯護（見 本院訴字卷第150 頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此 雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀 予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683 號判決意旨可參）。查被告林思妤所販賣之甲基安非他命數 量為2 公克，販賣所得為6,000 元，被告廖文國販賣之甲基 安非他命數量為4 公克，其所販賣之數量均與偶一為之的小 盤交易不同，況其等所為非但漫延毒害，戕人身心，衡諸販 賣毒品對社會秩序、安寧危害重大，為政府嚴加查緝之重大 犯罪，被告林思妤、廖文國明知毒品對人體危害之烈，竟仍 為本件犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並綜 觀其二人犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情而顯然可憫，又參以被告廖文國、林思妤犯後 態度非佳，況被告廖文國已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59 條規定酌減其二人刑之餘地；是被告林思妤、廖文國之辯護 人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。
⒌被告林思妤之辯護人另於準備程序中以：被告林思妤有供出 上游，請依法減輕其刑等語（見本院訴字卷第78頁反面）， 為被告林思妤提出辯護。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來 源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱 檢警人員）「因而對之發動調查或偵查」並進而破獲者而言 。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調
查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係 ；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據 合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之 供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開 規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號、99 年度臺上字第5293號判決意旨參照）。惟查被告廖文國於被 告林思妤接受檢察官訊問前即已遭偵查機關上線監聽，且監 聽譯文中就被告廖文國販賣第二級毒品之犯行已有多處顯現 犯罪嫌疑之處，此有監聽譯文在卷可憑。況被告林思妤於本 院審理中猶飾詞迴護被告廖文國稱：伊與廖文國只會互相借 調甲基安非他命，沒有金錢關係等語（見本院訴字卷第124 頁正面），承前判決意旨，自無適用毒品危害防制條例第17 條第1 項規定予以減刑之餘地。
⒍被告廖文國同時具有刑法第47條第1 項加重其刑規定（法定 本刑「無期徒刑」部分依法不得加重）及毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑規定之適用，已如前述，應依法先加 後減之。
㈢、爰審酌被告2 人無視於甲基安非他命之高度成癮性，且對於 國人身心健康有巨大之危害，另對於社會治安亦有極大之影 響，竟鋌而走險販賣甲基安非他命。另被告廖文國前有多次 毒品前科，猶為本件販賣第二級毒品犯行，其素行不佳；而 被告林思妤雖坦承犯行，惟就事實欄二部分之證詞反覆，顯 有迴護同案被告廖文國之意，未見其有悔悟之意，另被告廖 文國雖曾於偵查及審理中一度自白，惟見被告林思妤出言迴 護又改口否認犯行，顯無誠心悔改、反思己過之意，兼衡被 告2 人之犯罪所得、犯罪手段、智識程度及經濟能力等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲罰。
㈣、沒收部分：
⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按所稱因犯 罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之 利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額 或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、54 92號判決參照）。經查，被告林思妤就事實欄一所示販賣甲 基安非他命之對價6,000元，雖未扣案，惟既屬被告林思妤 販賣第二級毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定於被告林思妤之宣告主文項下宣告沒收， 如不能沒收時，應以被告林思妤之財產抵償之。又被告廖文
國就事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之對價不明 ，況被告廖文國於販賣之時並未立即取得對價，又無證據顯 示被告林思妤已將該甲基安非他命之對價已交付予被告廖文 國，是被告廖文國並無取得販毒對價，揆諸前揭判例意旨自 無從沒收。
⒉又未扣案之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號 行動電話及SIM 卡，分別係被告林思妤、廖文國所持用之行 動電話，此有通訊監察譯文為證（見100 年度聲監字第1506 號卷第3 至10頁），復為被告林思妤、廖文國分別持以聯繫 如事實欄一及事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 用，故自分別屬被告林思妤、廖文國所有供犯事實欄一及事 實欄二販賣第二級毒品所用之物，且查無證據證明該行動電 話及SIM 卡已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定分別於被告林思妤、廖文國之宣告刑下一併宣告沒收 ，如不能沒收時，應依規定追徵其價額。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林思妤於100 年5 月2 日下午4 時38分 許，因劉展良欲販賣甲基安非他命與彭茂亮，而使用門號 0000000000行動電話與被告林思妤所使用門號0000000000號 行動電話聯繫購買毒品事宜。此時被告林思妤竟基於販賣第 二級毒品之犯意，先於同日下午5 時21分許，指示劉展良出 面向被告廖文國（綽號「八哥」，所涉販賣第二級毒品之犯 行業經判決如前所述）購買甲基安非他命。劉展良遂於同日 下午5 時30分許，使用門號0000000000號行動電話與廖文國 使用門號0000000000號行動電話聯繫，並由廖文國在桃園縣 楊梅市○○○路0 段000 號天成醫院後方空地，以不詳價格 ，販賣8 分之1 兩（約4 公克）之甲基安非他命與劉展良（ 劉展良並未交付金錢，係由被告林思妤另與被告廖文國結算 ）。待劉展良於同日下午5 時48分許，將上開甲基安非他命 交給被告林思妤後，被告林思妤再以不詳價格，販賣其中約 2 公克之甲基安非他命與劉展良，劉展良嗣則將甲基安非他 命販賣與彭茂亮。因認被告林思妤涉犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年 台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直
接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照）。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分 別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實 ，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有 罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定 犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第 2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由， 於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之 「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定 之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實 所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證 明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性 可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起 訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為 無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既 無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事 實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載 事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內 所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均 以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察 官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證 據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再就 無罪部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴人認被告林思妤所涉前揭販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，無非係以證人劉展良、廖文國、彭茂亮之證述及證人 劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證 。訊據被告林思妤固坦承有自被告廖文國處取得甲基安非他 命4 公克，惟堅詞否認有販賣予劉展良之犯行，其辯稱：伊 確實有於100 年5 月2 日下午5 時許請劉展良向廖文國拿甲 基安非他命4 公克，因為當時伊身上沒有甲基安非他命了， 剛好劉展良人在外面。當時伊與劉展良2 人原本想要向廖文 國拿8 公克的甲基安非他命，但當天只有拿到4 公克的甲基 安非他命，劉展良與廖文國交易的地點在天成醫院後面的空
地。劉展良回來後將自廖文國處取得的4 公克甲基安非他命 全部交給伊，因為當時已經有人要那些甲基安非他命了，所 以伊沒有分給劉展良等語（見本院訴字卷第76頁反面至第78 頁正面）。
五、經查：
㈠、查被告林思妤確有於100 年5 月2 日以門號0000000000號行 動電話聯繫持用門號0000000000號行動電話之劉展良，於該 通電話中劉展良因欲販售甲基安非他命予彭茂亮而向被告林 思妤詢問是否有甲基安非他命可資提供，惟經被告林思妤表 示其本身亦需要甲基安非他命後，被告林思妤遂請劉展良代 為向綽號「八哥」之被告廖文國拿取甲基安非他命，被告林 思妤及劉展良2 人共需8 公克之甲基安非他命。經劉展良與 被告廖文國聯繫後約定於桃園縣楊梅市天成醫院後方空地處 交易毒品，被告廖文國因當時僅有4 公克之甲基安非他命， 遂將其身上之4 公克甲基安非他命交付給劉展良，旋劉展良 即返回被告林思妤住處並將取得之甲基安非他命交付給被告 林思妤等情，業據證人劉展良於警詢、檢察官訊問及本院審 理中證述明確（見100 年度偵字第20183 號卷第10頁至第11 頁、第229 至236 頁；102 年度偵緝字第385 號卷第65至67 頁），經核與證人彭茂亮於警詢及檢察官訊問中之證述相符