臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第1168號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林穎伸
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第9218號），本院判決如下：
主 文
林穎伸轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重零點陸參陸壹公克）、摻有愷他命香菸貳支及研磨愷他命之卡片貳張均沒收。
事 實
一、林穎伸明知愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不 擅自得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國102 年 4 月12日上午11時50分前之某時許，在桃園縣中壢市○○路 0 段000 號之儷星汽車旅館編號517 號包廂內，將其前在臺 北市林森北路上酒店，以1 包1.1 公克、新臺幣1,000 元所 購買之愷他命1 包，及其所有用以研磨愷他命之卡片2 張取 出置於桌上，以卡片將愷他命磨成粉末後摻入香菸中而製成 俗稱之K 菸，除供己施用外，並基於轉讓第三級毒品愷他命 之犯意，任由同在房內之陳俊良、陳語綺、葉凱雯、古詩坪 自行拿取施用，以此方式無償轉讓重量不詳（未逾淨重20公 克）之愷他命予上開4 人。嗣於同日上午11時50分許，警方 在上開包廂執行臨檢，當場扣得林穎伸所有之愷他命1 包（ 含包裝袋1 個，驗前含袋毛重0.66公克，鑑驗取用0.0239公 克用罄，驗餘含袋毛重0.6361公克）、摻有愷他命香菸2 支 及供研磨愷他命所用之卡片（上有愷他命留存）2 張，另經 警將陳俊良、陳語綺、葉凱雯、古詩坪之尿液送驗後，發現 皆呈現愷他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意
旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於 審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告於本院準備程序 均表示對證據能力不予爭執而同意有證據能力（見本院卷第 13頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法 定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權， 已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林穎伸固坦承其有於前揭時、地，將其所有之上開 愷他命1 包及供研磨愷他命所用之卡片2 張置於前述儷星汽 車旅館編號517 號包廂內桌上，並捲好摻有愷他命之香菸2 支，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：其購買之 愷他命很貴，係要供其自己施用，其並未跟同在包廂內之人 說其置於桌上之愷他命可以任意使用，亦未同意陳俊良、陳 語綺、葉凱雯、古詩坪等人使用云云。經查：
㈠、與被告同時為警查獲之證人陳俊良、陳語綺、葉凱雯及古詩 坪確有於上述時間，在上開儷星汽車旅館編號517 號包廂內 ，見桌上置有已捲好之摻有愷他命香菸而任意拿取使用，且 其等施用過程中均無人出面阻止或表示反對此節，業據證人 陳俊良於警詢及本院審理中證稱：我於102 年4 月12日進入 儷星汽車旅館後，坐在桌子旁的沙發上，看到桌上有捲好的 K 煙2 支，我就坐在桌旁直接拿起來抽。桌上除了放K 煙之 外，還有飲料、餅乾，這些都是可以自由取用的，菸裡面的 愷他命不是我自己的，我拿K 菸起來抽的時候，沒有先詢問 在場的人，抽的時候也沒有人反對，我也有看見別人在包廂 內吸食等語（見偵查卷第47-50 頁、本院卷第72-73 頁、第 75-76 頁），證人葉凱雯於警詢、偵查及審理中證稱：我一 進去儷星汽車旅館編號517 號包廂，就看到捲好的K 菸放在 桌上，還有卡片及愷他命，我就坐在沙發上抽K 菸，我不知 道愷他命是誰的，我要抽的時候沒有問在場的人，我用的時 候也沒有人反對等語（見偵查卷第63-66 頁、第175-176 頁 、本院卷第28-31 頁）；證人陳語綺於警詢及偵查中證稱： 我有在儷星汽車旅館編號517 號包廂內吸食K 菸1 支，我是 在房間桌上的盤子裡看到有K 菸，就自己拿起來抽了，我不
知道愷他命是誰的，當時沒有人阻止我等語（見偵查卷第52 -55 頁、第172-173 頁），證人古詩坪於警詢及偵查中證稱 ：當日我有在儷星汽車旅館編號517 號包廂內吸食毒品，我 是看見桌上有K 菸，就自己拿起來吸食，我抽了1 支，至K 菸是誰的我就不清楚了等語（見偵查卷第68-71 頁、第176- 178 頁）。而上開證人4 人之尿液經送驗後，均呈現愷他命 陽性反應，有其等之桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危 害防制條例尿液初步鑑驗報告單、被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表、台灣鑑驗科技股份有限公司102 年5 月 28日出具之編號UL/2013/00000000號、UL/2013/00000000號 、UL/2013/00000000號、UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗 報告附卷可稽（見偵查卷第81-82 頁、第84-85 頁、第122- 123 頁、第125-126 頁、第189 頁、第190 頁、第197-198 頁）。且警方當日在儷星汽車旅館編號517 號包廂內扣得之 結晶顆粒摻不明殘渣1 包（驗前毛重0.66公克，鑑驗取用0. 0239公克用罄，驗餘毛重0.6361公克）經送檢驗後，亦呈現 愷他命陽性反應，有台灣鑑驗科技股份有限公司102 年5 月 28日出具之編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告暨照 片1 紙存卷可參（見偵查卷第206-207 頁），足證上開證人 之證詞並非子虛。又員警據報而前往上開儷星汽車旅館編號 517 號包廂臨檢，有對在場之所有人實施搜索，在場之人亦 均配合為之此節，業據證人陳俊良、葉凱雯於審理中證述明 確（見本院卷第30頁、第74頁），惟查，當場僅查獲扣案之 愷他命1 包、用以研磨愷他命之卡片2 張及摻有愷他命香菸 2 支乙情，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據各1 紙、扣押物品清單2 紙在 卷足考（見偵查卷第88-89 頁、第203 頁、第208 頁），被 告復供承上開物品確係其本人所有無訛（見本院卷第70頁背 面），堪認上開證人於前揭時地在上開包廂之桌上發現，並 自行取用之摻有愷他命香菸，確係被告所有，至臻明確。被 告確有以上開方法將愷他命無償提供予陳俊良、陳語綺、葉 凱雯、古詩坪等4 人施用之事實，即堪認定。
二、被告雖以前詞置辯，然查，被告係將上開扣案之愷他命1 包 、用以研磨愷他命之卡片2 張及摻有愷他命之香菸均放置在 包廂內桌上此節，業據前開證人證述明確如前，苟被告自認 所購買並置放在包廂桌面之愷他命價格不斐，且購入目的僅 在供己施用，並無朋分他人之意，理當將愷他命小心收藏， 或告知他人不可拿取才是，豈會將愷他命置於其他人唾手可 得之公共桌面上，此舉已然違背常理。再者，依上開證人之 證述內容以觀，其等皆係直接自桌上拿取已捲好之摻有愷他
命香菸，而非尚須拿取卡片將愷他命磨成粉末並自製捲菸， 被告亦坦認扣案之摻有愷他命之香菸2 支係其自行捲好製成 者（見本院卷第70頁），若被告確無免費提供愷他命予他人 施用之意，大可於自己欲抽用摻有愷他命香菸之際，再逐支 研磨、捲菸、抽取即可，要無事前捲好摻有愷他命之香菸數 支，又置放於公用桌面，僅為圖供自己施用之理。此外，上 開證人均一致證稱吸食愷他命時，既無須事先詢問，被告亦 未以口頭或任何動作表示反對或出面阻止，而觀諸查獲現場 包廂照片8 張（見偵查卷第90-93 頁），上開儷星汽車旅館 編號517 號包廂空間並非遼闊，置放愷他命之桌子亦非極大 ，而上開證人吸食愷他命所坐之沙發係緊靠於該桌旁，則上 開證人與被告同處一室，被告對於上開證人任意自桌上取用 摻有愷他命香菸並抽取之行為，斷無難以察覺之理。再參考 證人葉凱雯、古詩坪均證稱係應被告之邀約而前往上開儷星 汽車旅館（見偵查卷第176 頁、本院卷第27頁），證人陳俊 良亦證稱當日在場之人中，其僅認識被告一人等語（見本院 卷第73頁背面），或可認被告在上開聚會場所中係居於較重 要之主導地位，其確有免費提供愷他命供他人吸食之動機， 益徵被告確有容任上開證人無償施用其所有之愷他命甚明。 至被告一再辯稱其未同意他人取用愷他命云云，而上開證人 固亦證稱被告並未事前告知其等可自行取用桌上之摻有愷他 命香菸，然所謂同意，不以明示為必要，若依照當時之場合 、在場人之關係及習慣、聚會之目的及行為人之客觀行為等 綜合判斷，已足認其有同意之意思，縱使其並未以言語說出 同意之話語，亦無損於同意行為之認定，本件被告及上開證 人在前述儷星汽車旅館編號517 號包廂內飲酒、唱歌並同樂 ，被告自有為助興而購買愷他命供在場他人一同使用之可能 ，且上開證人於使用愷他命前，毫無任何人先出聲詢問，被 告復未出面阻止上開證人吸食行為，堪認其等間早有默契存 在，知悉置放於桌上之愷他命係可供在場人自由取用者，若 仍要謂被告無默示同意，焉能取信於人。被告上開所辯，當 屬卸責之詞，委無可採。本件事證明確，其犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品。另販賣與轉讓之辨別，在於是否有無償移轉所有 權之意思，而毒品危害防制條例第8 條、藥事法第83條第1 項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所 有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切 非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品，
同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院100 年度 台上字第5431號判決意旨參照）。是核被告林穎伸所為，係 犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。被告 既自承其購買之該包愷他命原重量為1.1 公克（見偵查卷第 132 頁），本件復無其他證據可證其於前揭時地轉讓予陳俊 良、陳語綺、葉凱雯、古詩坪之第三級毒品愷他命，已達淨 重20公克以上，自均無毒品危害防制條例第8 條第6 項所定 加重其刑規定之適用。另本案公訴檢察官於本院審理中，固 曾主張變更起訴法條為藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而 轉讓罪嫌。而按愷他命為管制藥品管理條例第3 條所稱之第 三級管制藥品，是既具「藥品」之性質，因之，倘未經核准 擅自製造者，當屬藥事法所定之「偽藥」，固無異論。惟按 藥事法第83條第1 項規定係以「明知」為偽藥或禁藥為構成 要件，進言之，係以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅 具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造 之「藥品」始克當之。因之，若行為人對所轉讓之物為「藥 品」乙事，毫無所悉，或對之僅存不確定故意，皆不與焉。 經查，被告於本院審理中稱：（你知道嗎啡在醫療上是做何 事使用嗎？）止痛。（所以你知道嗎啡可以做成止痛藥使用 嗎？）我不知道可不可以做成藥，我只知道他可以打針止痛 。（除了嗎啡以外，你是否知道有什麼毒品可以止痛使用？ ）我只知道醫生在醫院幫我打的可以止痛。（你知道愷他命 是偽藥嗎？）我知道愷他命是毒品，是不好的東西會害人， 我不知道偽藥是什麼意思等語（見本院卷第72頁、第77頁背 面），可知其對愷他命與藥品間之關連性，甚為陌生，再參 酌被告行為時年紀尚輕，人生閱歷、知識觸角尚非成熟之中 年人可得比擬，而愷他命另具第三級管制「藥品」性質此情 ，實未見政府主管機關透過各種大眾媒體或公共管道廣為宣 傳、推介，猶不曾屢屢公告週知，再司法機關將愷他命論以 「偽藥」之見解，亦仍僅處於萌芽階段，尚未作成累疊一致 判決以為強烈之公示定論，可認被告辯稱其不知愷他命為藥 品，亦不知偽藥為何物等語，非屬卸責之言。本件實乏積極 證據可憑認被告明知愷他命尚具偽藥之性質，殊無從以藥事 法第83條第1 項所定之「轉讓偽藥罪」相繩，公訴意旨此部 分所指，礙難憑採，併予敘明。另被告以一將第三級毒品愷 他命放置於儷星汽車旅館編號517 號包廂桌上供陳俊良、陳 語綺、葉凱雯、古詩坪共4 人自行取用吸食之行為，同時無 償轉讓第三級毒品愷他命予上開4 人施用，係以一行為同時 觸犯4 次轉讓第三級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重處斷。
㈡、爰審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，隨意無償提供第三級 毒品愷他命供他人施用，戕害他人身心健康甚鉅，且犯後矢 口否認犯行，態度非佳，惟念其行為時年僅23歲，甫屆成年 不久，又其本案轉讓之愷他命數量非鉅，併考量其犯罪之動 機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
扣案之結晶顆粒摻不明殘渣1 包（驗前含包裝袋1 個毛重0. 66公克，鑑驗取用0.0239公克用罄，驗餘含袋毛重0.6361公 克），經鑑定結果確含愷他命成分此節，有台灣鑑驗科技股 份有限公司102 年5 月28日出具之編號UL/2013/00000000號 濫用藥物檢驗報告暨照片1 紙存卷可參（見偵查卷第206-20 7 頁），其屬被告犯前揭轉讓第三級毒品罪而查獲之第三級 毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒 收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。 另包裹前開愷他命之夾鏈包裝袋1 個、扣案之上有愷他命殘 渣而用以研磨愷他命卡片2 張、摻有愷他命香菸2 支，以現 行科技，均難與前開愷他命完全析離，均應依刑法第38條第 1 項第1 款規定宣告沒收。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既 已滅失，自無庸另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳
法 官 蔡牧容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 平
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。