臺灣新竹地方法院民事判決 102年度簡上字第80號
上 訴 人 呂漢坤
訴訟代理人 吳旻蒼
被 上 訴人 林呂梅英
訴訟代理人 唐琪瑤律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國102 年7 月8 日本
院新竹簡易庭101 年度竹簡字第365 號第一審判決提起上訴，本
院於103年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
㈠坐落於新竹市○○段00000 ○00000 地號土地（下合稱系爭 土地，或分稱系爭117-5 土地、系爭117-9 土地），於民國 （下同）99年4 月8 日分割自同段117 地號（重測前為新竹 市○○○段00000 地號），本屬兩造父親即被繼承人呂火炎 之遺產之一部分，前經本院以97年度重家訴字第6 號分割遺 產事件判決（下稱前案），系爭117-5 土地由呂火炎之全體 繼承人依持份比例維持共有，系爭117-9 土地則分歸被上訴 人單獨所有，前案業已判決確定，並據此辦畢遺產分割登記 。
㈡前案判決後，上訴人未經被上訴人及其餘共有人之同意，擅 自於系爭土地上種植果樹、堆置育苗土、粗糠、雜物、廢鋼 筋等地上物（下稱系爭地上物），無權占有系爭土地，占用 位置及面積即如原審判決附圖所示。爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求上訴人將系爭土地上之地上物予以 拆除，並將系爭117-5 土地返還予被上訴人及全體共有人， 及將系爭117- 9土地返還予被上訴人。
二、上訴人則以：
㈠呂火炎生前育有8 名子女，依序為呂鉛和、呂鉛城（早於呂 火炎死亡，無嗣）、呂漢坤、呂松增、林呂梅英、呂松基、 王呂森菊，以及因出養而無繼承權之江雲水。呂火炎於40年 間向親友借貸金錢購買農地，包括重測前○○○段00000 地 號，由呂火炎、上訴人呂漢坤及訴外人呂松增、呂鉛和共同 耕作、共同負擔清償借款，故此筆土地非可單純視為遺產。 嗣呂火炎於67、68年間將其買下之農地劃分區塊並加以編號 ，將其中耕地區塊分配給4 名兒子呂鉛和、上訴人呂漢坤、 呂松增、呂松基耕種，住屋區塊則分配給7 名子女（含出養 之江雲水），由7 人抽籤決定取得之土地區塊，呂火炎依據
抽籤結果作成財產分配圖（下稱呂火炎分配圖），即如原審 卷㈠第232 頁所示，以為日後分配遺產之依據，並將土地交 由各房子女管理使用及事實上處分，而上訴人分得之耕地， 包括系爭土地在內。呂火炎既已有依分配圖將土地分配予各 房之意思，且事實上將土地交付予各房管理使用處分長達30 餘年，則應視為各房已取得所有權，不因未能細分移轉登記 而影響其所有。
㈡呂火炎始終有意依分配圖方式，將耕地分割移轉過戶給4 名 兒子，然囿於農業發展條例實施後對於耕地上農舍法定空地 之限制，以致於在呂火炎93年8 月12日過世之前迄未辦理移 轉登記。緣於大房即長子呂鉛和早於呂火炎死亡，其代位繼 承人包括孫子女張呂秀榮、鍾呂鳳燕、呂學林、呂清隆、呂 鳳桂、呂鳳珠、呂學才、呂鳳娥；而呂清隆亦早於呂火炎死 亡，其代位繼承人為曾孫子女呂欣樺、呂朔郡、呂東昇。是 以，在呂火炎過世後，各繼承人本欲按呂火炎分配圖辦理土 地繼承登記，以名實相符，故須經上述大房全體繼承人一致 同意，始得為之。詎料大房呂學林拒絕於分割遺產協議書簽 名，致無法協議分割遺產，嗣王呂森菊之配偶王順松即夥同 被上訴人、呂松基等人向上訴人遊說，先由本院家事庭按應 繼分比例裁判分割遺產，以利繼承登記事宜儘速進行，若裁 判分割因此致上訴人受損，被上訴人及王呂森菊均同意私下 將多分得之土地過戶返還上訴人。
㈢基上，被上訴人既允諾在前案分割後，仍按照呂火炎分配圖 ，將應歸上訴人所有之系爭土地移轉登記返還上訴人，則上 訴人使用之，自非無權占有等語。
三、原審判決被上訴人一部勝訴（對上訴人呂漢坤部分）、一部 敗訴（對原審另一被告呂學整部分），被上訴人就其敗訴部 分未據提起上訴而確定。原審判決：⑴上訴人應將坐落系爭 117-5 地號土地上如附圖所示A 部分面積4.16平方公尺，如 附圖所示B 部分面積2 平方公尺，如附圖所示C 部分面積 4.35平方公尺，如附圖所示D 部分面積8.59平方公尺之地上 物拆除，並將上開土地返還予被上訴人及其他全體共有人。 ⑵上訴人應將坐落系爭117-9 地號土地上如附圖所示A 部分 面積8.46平方公尺，如附圖所示B 部分面積2.08平方公尺， 如附圖所示C 部分面積5.79平方公尺，如附圖所示D 部分面 積12.24 平方公尺，如附圖所示E 部分面積17.69 平方公尺 ，如附圖所示F 部分面積15.30 平方公尺，如附圖所示G 部 分面積17.63 平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予 被上訴人。⑶原審判決第1 、2 項得假執行。上訴人不服提 起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴
人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠呂火炎於67、68年間曾經製作其名下土地之實測圖，將其名 下土地劃分為29區塊，本院卷第101 頁實測圖為真正，經兩 造各自提出所持有之實測圖，互核一致（見本院卷第101 、 116 頁）。至於上訴人所提原審卷㈠第232 頁分配圖，其上 以電腦打字所示人名，係代書事務所在呂火炎過世後欲為全 體繼承人辦理協議分割遺產時由代書打字貼上，此頁分配圖 乃根據上述實測圖所示區塊及抽籤結果所繪製。本件系爭11 7 之9 地號土地確屬分配予上訴人耕作範圍內。 ㈡兩造皆為呂火炎之繼承人之一，上訴人前對呂火炎之全體繼 承人提起分割遺產之訴，經本院以前案判決分割遺產確定， 系爭117 之5 地號分歸全體繼承人分別共有，兩造持分各1/ 6 ，系爭117 之9 地號分歸被上訴人單獨所有，均已辦畢土 地繼承登記。
㈢上訴人就系爭土地占有使用現況及占用面積，即如原審附圖 所示，上訴人對於系爭地上物有處分權。
五、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。按以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告 於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有 ，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之 請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參 照）。本件上訴人不爭執被上訴人現登記為系爭117 之9 地 號土地所有權人、系爭117 之5 地號之共有人，惟辯稱並非 無權占用，毋庸拆除地上物並返還土地等語，並以前詞置辯 。是本件爭點厥為：上訴人占有使用系爭土地，是否有正當 法律權源，而非無權占有？析述為：⑴上訴人得否執呂火炎 分配圖作為對抗被上訴人之事由？⑵被上訴人是否曾與上訴 人協議，俟前案分割後，再將系爭土地所有權移轉登記返還 上訴人？經查：
㈠呂火炎分配圖無從作為上訴人有權占有系爭土地之合法權源 。
1.遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處 分遺產。又被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他 人代定者，從其所定，固為民法第1187條、第1165條第1 項 所定，惟同法第1189條同時規定遺囑應依下列方式之一為之
：自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、或口授遺囑 ，苟非依法定要式所為遺囑，不生遺囑效力。呂火炎生前並 未依法定要式立有遺囑，為兩造所不爭執。上訴人主張呂火 炎於92、93年間欲以該分配圖為據辦理土地移轉登記乙節， 揆之證人即土地代書莊媫柔於原審具結證稱：農業發展條例 89 年 間通過以後，江雲水找伊去呂火炎家，問土地過戶給 孩子們如何辦理，有表明希望按68年分配圖辦理，伊按照此 圖整理，先進行前階段之地形調整、地號之合併、分割，伊 告訴他們後階段的細分要等到繼承時才能照其意思辦理，伊 去呂火炎家時，呂火炎老先生都在場等語（見原審卷㈡第 3-4 頁）以觀，呂火炎於67、68年間製作其名下土地之分配 圖，除用以決定4 名兒子各自耕作之範圍外，亦有以此作為 日後遺產分配依據之意思，應屬不虛。然而，縱使寬認呂火 炎分配圖屬實、且呂火炎有依此分配遺產之主觀意思，仍與 遺囑之法定要件未合。
2.「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力」，民法第758 條第1 項定有明文。此 條項規定自18年11月30日國民政府制定公布物權編以降，即 始終規定甚明。不論呂火炎於67、68年間製作其名下土地分 配圖後，抑或呂火炎於93年8 月12日過世之前，系爭土地既 持續在呂天炎名下，未經辦理移轉登記，揆諸前揭法文，自 不生權利變動之效力。上訴人所謂其因呂火炎分配圖之故， 已取得系爭土地所有權，於法有違。
3.再者，證人莊媫柔於原審亦證稱：呂火炎過世後，繼承人請 伊辦理遺產登記，原本欲依分配圖之精神作分割繼承，但因 呂鉛和之代位繼承人呂學林遲遲未蓋章而未辦成等語，亦徵 呂火炎之全體繼承人未能達成遺產分割之協議，始有上訴人 向本院提起前案訴訟之舉。本院審酌上訴人於前案係主張系 爭117- 9地號土地分歸被上訴人所有、系爭117-5 地號土地 分歸全體繼承人共有，且除呂學林、呂學才以外之全體繼承 人均有在依此作成之土地複丈成果圖上簽名蓋章，有前案判 決書、經繼承人簽名蓋章之土地複丈成果圖在卷可稽（見原 審卷㈠第249-250 頁），並經前案依此方案作成分割遺產判 決確定。是以，可見上訴人於前案訴訟已同意不再依呂火炎 分配圖所載之方式分割。準此，上訴人於本件猶執呂火炎分 配圖而抗辯有權占有，顯與其在前案之主張相互矛盾，要無 可採。
㈡兩造並未另行協議，俟前案判決分割後，被上訴人應將系爭 土地所有權移轉登記返還上訴人。
1.上訴人固主張被上訴人曾與之協議，俟前案判決辦畢分割繼
承登記後，將依呂火炎分配圖所示，將系爭土地所有權移轉 登記返還上訴人等語，並舉證人江雲水為證。惟查： ⑴證人江雲水固於原審具結證稱：被上訴人及另一妹妹呂森 菊曾說因為呂鉛和大房的人不同意，故無法按照呂火炎分 配圖協議分割，故先讓法院判決，以後要還給哥哥4 個兄 弟分」等語（見原審卷㈠第216 頁）。惟本院細繹前案判 決，江雲水因非繼承人而未獲判決分配遺產，苟據呂火炎 分配圖則能分配部分土地，故呂火炎遺產能否按分配圖加 以分配，對江雲水具重大利害關係。況江雲水同時證述： 伊據呂火炎分配圖應得之土地，均經前案判決分歸上訴人 ，而上訴人已將土地過戶予伊等語。是以，上訴人與證人 江雲水間財產利害休戚與共，是其證詞是否可取，即有疑 問。
⑵另一證人呂松基亦於原審具結證稱：前案伊分到Ｅ5 部分 ，與伊原耕作位置一致，但土地面積減少，因判決分割是 分6 份，呂火炎分配圖是分4 份，故有差距；前案訴訟前 未達成分割遺產協議，因為呂鉛和之代位繼承人不同意； 訴訟中亦未有協議先依判決分6 份，之後再相互過戶變成 4 份，當時上訴人是說，給自己的妹妹比給呂學林好；前 案訴訟每次開庭完後，就會去呂森菊家，其他兄弟每次都 有去，沒有談到說要先照法院分配之後再過戶回去，討論 時他們同意要分成六份等語（見原審卷㈠第213-215 頁） 。本院審酌證人呂松基亦為呂火炎4 名兒子之一，倘除呂 學林、呂學才以外之全體繼承人果有協議俟前案判決分割 後再依呂火炎分配圖回復原狀，則呂松基得以依呂火炎分 配圖取得較多之土地，衡情應無故為不利於己之證詞，致 損及自身財產利益，又罹於偽證罪責之理，是證人呂松基 上開證詞應較證人江雲水可信。
⑶再者，另一證人王呂森菊於原審證述：前案訴訟時，在伊 家中討論過好多次，每次要開庭就到伊家開會，大房沒有 人在場，在場的有上訴人呂漢坤夫妻、呂松增夫妻、呂松 基、被上訴人、伊與先生王順松、兒子王隆章。當時二哥 、三哥說，如果不是妳們夫妻這樣做這些田也沒有了，所 以分給妳們是應該的，當時被上訴人也在場，未說到時候 要還給4 大房，開會時沒有人講過前案判決後再改成4 份 。道路部分是共同，也未說要分給哪一個人等語（見原審 卷㈠第297 頁反面）觀之，亦徵上訴人主張並無所本。 2.本院審酌系爭117-5 地號土地為道路，供所有人通行已逾30 年，為兩造所不爭執，前案亦因此而依照繼承人意願仍維持 共有而判決按各1/6 比例維持分別共有（見原審卷第19頁）
，可佐證其餘繼承人不會同意上訴人單獨占有、取得系爭11 7-5 土地，作為通行以外目的使用。基上，上訴人猶執詞辯 稱其有權以系爭地上物占有使用系爭土地，即無可取。六、綜上所述，被上訴人為系爭117-5 土地共有人之一，及系爭 117-9 土地所有權人，上訴人迄未積極舉證其就前案判決分 歸其所有之外之系爭土地，有何占有使用之權利，但有未經 全體共有人同意而以系爭地上物在系爭土地上占有使用之事 實，占用如原審判決附圖所示之位置及面積。是以，被上訴 人請求上訴人將如原審判決附圖所示之地上物拆除並將土地 返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審判 決於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 郭松濤
法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 曾柏方