臺灣新竹地方法院民事判決 102年度審訴字第414號
原 告 財政部北區國稅局板橋分局
法定代理人 張世玢
訴訟代理人 李吟芳
黃自強
被 告 柯黃秀鑾
曾祥岳
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國103年2月12日
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告柯黃秀鑾就被告曾祥岳所有坐落新竹縣新豐鄉鳳坑段二六四、二六五、二七七、二七六、三二九、三三八、三四０、三四五、三五一、三五三、三五四、三五六、三六四、三七一、三七二地號土地於民國九十三年二月三日由新竹縣新湖地政事務所以九十三新湖字第００九四七０號登記，權利價值為本金最高限額新臺幣貳仟伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。法務部行政執行署新竹分署一００年度助執字第九四一號強制執行事件於民國一０二年八月二十九日分配期日之分配表次序二、五所列被告柯黃秀鑾應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；而前項期間，於第40 條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算， 強制執行法第39條第1 項、第41條第1項 前段、第3 項前段 、第4 項分別定有明文。經查，法務部行政執行署新竹行政 分署100 年度助執字第941 號贈與稅強制執行事件（下稱系 爭執行事件），經法務部行政執行署新竹分署於民國102 年 8 月15日就被告曾祥岳所有坐落新竹縣新豐鄉○○段000 ○ 000 ○000 ○000 地號4 筆土地遭拍賣所得金額製作分配表 ，並定期於102 年8 月29日實施分配，而原告乃於102 年8 月22日以書狀就被告柯黃秀鑾獲分配之金額聲明異議，並即 於102 年9 月9 日提起本件分配表異議之訴，業據本院依職 權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，揆諸前揭說明，原告提
起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。查原告起訴原係聲明請求系爭強制執行事 件於102 年8 月29日分配期日之分配表次序2 、5 所列被告 柯黃秀鑾應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。嗣 於訴訟進行中追加聲明，請求確認被告柯黃秀鑾就被告曾祥 岳所有坐落新竹縣新豐鄉鳳坑段264 、265 、276 、277 、 329 、338 、340 、345 、351 、353 、354 、356 、364 、371 、372 地號土地（以下簡稱系爭不動產）於93年2 月 3 日由新竹縣新湖地政事務所以93新湖字第009470號登記， 權利價值為本金最高限額2,500 萬元之抵押權所擔保之債權 不存在。核原告上開訴之追加，係基於被告間就系爭抵押權 所擔保之債權不存在而為請求，其訴請求之基礎事實同一， 揆諸前揭規定，於法尚無不合，亦應准許。
三、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同 ，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判 決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在 私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之 確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴 ，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益， 縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高 法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張 其為被告曾祥岳之債權人，被告間就被告曾祥岳所有系爭不 動產設定第一順位抵押權，而該抵押權所擔保之抵押債權不 存在，惟此為被告柯黃秀鑾所否認，是被告間該抵押權所擔 保之抵押債權是否存在即不明確，並致原告在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決 除去之，而排除原告債權無法完全受償或減少受償之危險， 揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認被告間上開抵押 權所擔保之抵押債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上 利益，併予敘明。
四、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告曾祥岳因積欠財政部台灣省北區國稅局 贈與稅，經原告移送法務部行政執行署新北分署強制執行， 並囑託法務部行政執行署新竹分署以100 年度助執字第941
號予以強制執行，嗣經執行拍賣被告曾祥岳所有系爭不動產 ，其中系爭264 、371 、372 地號土地於101 年5 月30日予 以拍定，其中系爭265 地號土地則於102 年2 月20日予以拍 定，至所餘11筆土地經特別變賣程序後之減價拍賣，因無人 應買，乃就該11筆土地予以啟封，迄法務部行政執行署新竹 分署於102 年8 月15日就前開4 筆土地拍賣所得金額製作分 配表，並定期於102 年8 月29日實施分配，原告驟然發現被 告間就被告曾祥岳所有系爭不動產，於93年2 月3 日為被告 柯黃秀鑾設定最高限額2,500 萬元之抵押權，被告柯黃秀鑾 並以第一順位抵押權人地位參與分配，且陳報其借款債權為 2,500 萬元。惟查，被告柯黃秀鑾為被告曾祥岳之岳母，而 被告曾祥岳已於92年11月27日出境未歸，且於94年12月13日 經戶政機關註記遷出國外，至被告柯黃秀鑾所提出借據係於 93年1 月28日書立，而系爭抵押權則係於93年2 月3 日設定 ，惟斯時被告曾祥岳並無入境紀錄，至被告柯黃秀鑾雖另提 出被告曾祥岳之美國護照，辯稱被告曾祥岳係持美國護照入 境，親自簽署借據及提供相關資料辦理系爭抵押權設定云云 ，惟被告柯黃秀鑾就被告間確有系爭抵押權所擔保之債權存 在及其有交付借款之事實，並未能提出任何立證方法以實其 說，足見其等間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是被 告柯黃秀鑾就系爭執行事件不得受分配，但被告柯黃秀鑾就 此否認，而被告柯黃秀鑾所主張之系爭債權，業經系爭執行 事件之執行法院於102 年8 月15日製作分配表，列入次序2 、5 而受分配，原告自有即受確認判決之法律上利益，爰提 起確認之訴，及依強制執行法第41條第1 項規定，提起分配 表異議之訴，並聲明如主文第1 、2 項所示。
二、被告方面：
（一）被告柯黃秀鑾未於言詞辯論期日到場，惟據其以前提出答 辯書狀之聲明及陳述略以：被告曾祥岳雖已遷出國外，惟 其曾持美國護照入境台灣，親自簽訂系爭借據，並提供相 關資料辦理系爭抵押權設定予被告柯黃秀鑾，故被告二人 確有於93年1 月28日發生2,500 萬元之借貸事實，並聲明 請求判決：原告之訴駁回。
（二）被告曾祥岳未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告柯黃秀鑾為被告曾祥岳之岳母。
（二）被告曾祥岳提供其所有坐落新竹縣新豐鄉鳳坑段264 、26 5 、276 、277 、329 、338 、340 、345 、351 、353 、354 、356 、364 、371 、372 等地號土地為共同擔保
，於93年2 月3 日為被告柯黃秀鑾設定最高限額2,500 萬 元之抵押權。
（三）被告曾祥岳因積欠財政部台灣省北區國稅局贈與稅，經原 告移送法務部行政執行署新竹分署以100 年度助執字第94 1 號受理強制執行，並執行拍賣被告曾祥岳所有系爭不動 產，嗣其中系爭264 、371 、372 地號土地於101 年5 月 30日予以拍定，其中系爭265 地號土地則於102 年2 月20 日予以拍定，至所餘11筆土地經特別變賣程序後之減價拍 賣，仍無人應買，乃就該11筆土地予以啟封，法務部行政 執行署新竹分署於102 年8 月15日就前開4 筆土地拍賣所 得金額製作分配表，並定期於102 年8 月29日實施分配， 而原告乃於102 年8 月22日以書狀就被告柯黃秀鑾獲分配 之金額聲明異議，並即於102 年9 月9 日提起本件分配表 異議之訴。
四、兩造之爭點：
（一）被告間是否有抵押借款債權存在？
（二）原告提起本件分配表異議之訴有無理由？五、得心證之理由：
（一）被告間是否有抵押借款債權存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在 之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證 責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。而 事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告 就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負 舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。第按確 認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例 意旨參照）。再按最高限額抵押，於抵押權成立時，可不 必先有債權存在，故執行標的物上之最高限額抵押權之債 權人，未取得執行名義，而聲明行使抵押權，參與分配者 ，應提出其抵押權所擔保債權之證明文件，始得參與分配 。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。再按稱 消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人 主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互
相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其 僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍 不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第10 45號判決意旨參照）。
⒉本件原告以被告曾祥岳並未向被告柯黃秀鑾借款為由，主 張渠等於系爭不動產上所設定之第一順位抵押權所擔保之 債權不存在，並提起本件確認債權不存在之訴訟，核屬消 極確認之訴，而此既為被告柯黃秀鑾所否認，並辯稱渠等 有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在云云，揆諸 前開說明，自應由被告柯黃秀鑾就渠等間成立消費借貸契 約，及確有交付金錢之事實負舉證責任。查被告柯黃秀鑾 固提出系爭借據乙紙為證，惟查，細繹系爭借據內容，僅 載明被告曾祥岳願提供不動產作為擔保，向被告柯黃秀鑾 借款2,50 0萬元，並未記載被告曾祥岳確已收訖2,500 萬 元借款，揆諸前開說明，被告柯黃秀鑾仍應就確有交付系 爭2,500 萬元借款之事實負舉證之責任，衡諸系爭借款數 額甚鉅，然被告柯黃秀鑾始終無法提出任何有利於己之證 據，以證明確有交付系爭2,500 萬元借據之事實，是以， 本件即不能逕以系爭借據，即遽認被告間就系爭抵押權所 擔保之2, 500萬元債權確屬存在，準此，本件被告柯黃秀 鑾既無法證明就系爭不動產抵押權所擔保之債權確屬存在 ，依上揭說明，原告請求確認被告間就系爭不動產抵押權 所擔保之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。（二）原告提起本件分配表異議之訴有無理由？ ⒈按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為 異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟 之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提 ，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確 認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外 之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權 存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判 例意旨參照）。次按分配表異議之訴，不僅在救濟分配順 序之違誤，亦兼及債權實際有無、金額之多寡，此觀強制 執行法第39條、第41條可明，他債權人如以無執行名義最 高限額抵押權人並無受擔保之債權存在為由，提起分配表 異議之訴，實與確認該抵押權所擔保債權不存在無殊，自 應由無執行名義抵押權人就抵押債權存在之事實負立證責 任。
⒉查本件被告柯黃秀鑾以抵押債權2,500 萬元參與分配，但
未對於被告曾祥岳取得執行名義，而原告否認被告間確有 系爭抵押債權存在，且以上開抵押債權不存在為由，提起 本件訴訟，雖據被告柯黃秀鑾抗辯其對於被告曾祥岳有2, 500 萬元之借款債權，且為系爭抵押權擔保效力所及云云 ，揆之上開說明，應由被告柯黃秀鑾就其抗辯之事實，負 舉證責任。惟查，被告柯黃秀鑾就其前揭所辯，並未能提 出任何有利於己之立證方法，以證明其對於被告曾祥岳確 有系爭抵押權擔保之2,500 萬元借款債權存在等情，業如 前述，則原告主張被告柯黃秀鑾就系爭不動產所設定之抵 押債權2,500 萬元不存在，且就系爭分配表其中次序2 、 5 ，被告柯黃秀鑾所受分配之款項，均應予以剔除，不得 列入分配，即屬有據。
（三）綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定，訴請確 認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求系爭強 制執行事件於102 年8 月29日分配期日之分配表次序2 、 5 所列被告柯黃秀鑾應受分配之債權，均應予剔除，不得 分配受償，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前 段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 高敏俐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 蕭汝芳