最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第一○○七號
原 告 冠華建設股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 高雄縣稅捐稽徵處
代 表 人 辛純浩
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年十一月一日台財訴第0
00000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告民國八十一、八十二年間興建工程，取得出借牌照廠商金義和股份有限公司（以下簡稱金義和公司）開立之統一發票九張，銷售額計新台幣（以下同）一三、三三二、八二九元，稅額計六六六、六四二元作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查南機組於八十四年七月間查獲，移由被告查處，經查證屬實，被告乃依營業稅法第十九條補徵營業稅六六六、六四二元，並就原告未依規定取得實際交易人憑證，依稅捐稽徵法第四十四條按經查明之總額處百分之五罰鍰計六六六、六四一元。原告不服，申請復查，未獲變更，遂依序提起訴願、再訴願，嗣經財政部八十六年十二月十八日台財訴第000000000號再訴願決定撤銷原處分及訴願決定，由被告另為處分。被告重行查核後仍維持原核定稅額及所處罰鍰。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、原告於八十一、八十二年間在高雄縣鳳山市○○段一七三九號土地上興建「鳳山老爺大廈」、委託營造商金義和股份有限公司建造，並訂有建造合約及工程完成付款時給付開之統一發票計一三、三三二、八二九元，原告均依規定設帳記帳並依法報繳稅捐，孰料被告僅依據法務部調查局南部機動工作組調查資料，懷疑金義和股份有限公司出借營造牌照，而指認無實際建造房屋事實，即補徵原告營業稅及處以罰鍰，對於原告所提供之實際委託合約，當事人證明以及付款流程均斷章取義而強行處分，顯不合理。二、原告為依法經營之建設公司，本身未具有營造廠資格或建造能力，有關營建過程依法必須經合格之營造商承建，原告所建造鳳山老爺大廈並非原告自行建造，而是依規定委託金義和公司股份有限公司承造，而被告一再以金義和公司曾經被嫌疑為虛設行號而認定其非真正承建者，若持這種觀念，那究竟原告所建造之「老爺大廈」是何人所建造？一棟費時二年之建築物是如何完成？況且（一）金義和公司設籍在高雄市亦均有依規定營業申報繳納營業稅及營利所得稅，又如何認定金義和公司為虛設行號，或懷疑其所開立之統一發票為不實，若真如此，今法院也另案判決金義和公司並無虛設行號在案，且都有繳納營業稅，至今仍然營業中，這又是怎麼一回事？（二）且行政法院最近判決指出，企業取得之發票，只要該行號已確實申報營業稅，則企業取得該行號之發票，並未構成漏稅，稅務機關不得以漏稅名義對企業罰款或補稅。（三）今金義和公司已獲判並無虛設行號，且以前所開發票已都申報營業稅在案，並無構成漏稅之行為。故本案亦無漏稅之行為，自然稅捐機關不能對原告補稅或罰款。三、有關本案稅務機關一再維持原處分理由，無非從原告所
提供之合約與付款流程中挑毛病，而並非真正有令人信服之證據。按一般商場習慣，資金之流轉常受經營狀況與條件而不同資金流程僅能說明其流轉經過，而原處分卻僅以一部份之瑕疵來推斷否決全部事實，顯然以偏概全，如果原告真有意造假，絕不會留下些許毛病，公務事件應依有幾分事實做幾分判斷，不可僅持偏見看法把納稅人輕視。且越區設帳戶是工作上之需要，金義和公司在高縣各銀行也設許多帳戶，方便各工程地點使用，對於原處分及一再訴願決定所持無實際交易對象之推斷理由不能令人信服，為何不能以客觀公正態度做持平看法，對於原告與金義和公司之付款流程均經金融機構兌領。至於提款時間與支票存款時間之相連，如何證明蓄意安排？又雙方所定合純，金義和公司所繳納之稅捐，金義和公司銀行存摺內之付款記錄，所書立之證明都無法證明承建事實嗎？本案一再爭執，無非要取一個公平合理，對於被告之一再以相同理由否決委建事實而斷章取義為不實發票之罰款，實難令人心服，如果沒有委建事實，金義和公司何須開立發票？又何必按規定繳納營業稅？四、本案之行政救濟流程長久，且近日景氣極差，民不聊生，建設公司倒的倒，垮的垮，原告亦極力苦撐，輸血繳稅，實在無法生存下去了。今政府又落井下石，以無漏稅，強指漏稅，強加罰款及補稅，今日只有指望司法能有一個公正衡平之仲裁，給納稅人一份合理的審斷，以維護租稅正義。救救吾等頻臨絕望之生計，不要使守法人斷了生計，喪失對政府之向心力。五、請撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂：一、原告八十一、八十二年間於鳳山市○○段一七三九地號上興建「鳳山老爺」大廈，取得高雄市金義和公司所開立ＱＧ0000000號九張統一發票，銷售額一三、三三二、八二九元，稅額計六六六、六四二元作為進項憑證，持據申報扣抵銷項稅額，此有財政部財稅資料中心產出之「專案申請調檔統一發票查核清單」及原告取得「清塵專案」金義和公司出借牌照工程統計表暨其負責人黃振東調查筆錄附案可稽。二、原告訴訟理由二略以，金義和公司均依規定申報、繳納營業稅及營利事業所得稅，如何認定金義和公司為虛設行號，開立不實發票云云。據法務部調查局南部地區機動工作組獲案之黃振東調查筆錄及扣押物「金義和公司承包工程統計表」所載，金義和公司確於原告承包興建鳳山市○○段一七三九地號之「鳳山老爺」大廈時，出借營造牌照予原告並依合約書金額千分之二十收取借牌代價，其借牌代價及個案之事務費用計八○三、六五三元係依據變更後工程造價四○、一八二、六四七元核算。依據證據裁罰主義，上述調查筆錄與扣押證據如無違背經驗法則時，在課稅上自非不可採為證據；且高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四二○六號不起訴處分書亦指出金義和公司出借營造牌照之事實，本案系爭發票，係原告取得非實際交易對象金義和公司所開立，而非認定金義和公司為虛設行號，並未以營業稅法第五十一條第五款之規定加以論處，原告顯然斷章取義、曲解法令，訴訟無理由核無足採。三、訴訟理由二、三略以其八十一、八十二年間興建「鳳山老爺」大廈確係由金義和公司承造，原告之付款流程均經金融機構兌領，雙方訂定合約書，不應就合約與付款流程中挑毛病，以部份瑕疵否決全部事實等情云云。被告就前再訴願決定撤銷重核意旨，查明原告主張以臺灣土地銀行鳳山分行提領款項支付金義和公司工程款情節，查得原告主張支付工程款項於當日在臺灣土地銀行鳳山分行提領款項，隨即存入金義和公司同行帳戶（帳號000000000000）；且原告取款條與金義和公司存款條字跡相同，同時當天該筆款項由金義和公司提領，立即以「轉帳存入」回流原告
之支票帳號000－000－00000－0，金義和公司取款條亦與原告支票存款送款簿－傳票聯字跡相同；且查對各該筆提、存款條之金融機作序號相連，而金義和公司設籍高雄市前金區非鳳山市，甚至有金義和公司之取款條誤蓋用原告原負責人蔡正心印鑑章戳之情事。諸多情節均有悖常情，違反經驗法則，顯見原告表面上蓄意安排支付工程款項資金流程由其所主導，以製造有支付價金之假象，實際上資金回流原告，足證金義和公司非本案原告之實際交易對象甚明。另其以現金支付款項五、七二二、二九九元，亦難自圓其說有支付之事實，況且其中一筆主張支付現金二一八、三七九元之付款憑證，書立日期竟為八十二年二月二十九日，查八十二年並非潤年，二月無二十九日，顯見現金支付憑證為其事後所補作。另原告提示金義和公司出具證明書證明原告興建「鳳山老爺」大廈工程確由該公司負責承攬施工，徒以虛假之外觀文件，以掩飾其非法之行為。按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張為真實。」行政法院三十一年判字第五十三判例有案。是以原告空言主張實際交易人為金義和公司，自不足採信。四、綜上，原告雖有建築房屋之事實，惟取得系爭發票九張為非實際交易人所開立，即屬首揭營業稅法第十九條第一項第一款規定不得扣抵憑證，縱該公司依法報繳營業稅，然其未依規定取得之憑證，其進項稅額自不得申報扣抵銷項稅額，原告持以申報扣抵即有未合，被告剔除其申報扣抵之進項稅額而予以追補該部分營業稅六六六、六四二元，並就其未依規定取得憑證部分依稅捐稽徵法第四十四條規定處百分之五罰鍰計六六六、六四一元，並無不合。本案被告係依營業稅法第十九條第一項第一款規定，向原告追繳已申報扣抵之營業稅，而非依同法第五十一條第五款規定予以補稅處罰，核與司法院釋字第三二七號解釋意旨無涉；是以本件原告所訴，要無可採。五、請駁回原告之訴等語。
理 由
按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。．．．」為營業稅法第十九條第一項第一款所明定。次按「（二）取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件１．．．２有進貨事實者．．．（２）至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。．．．」為財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二（二）２、所釋示。又「（一）關於『東林專案』、『清塵專案』，營業人取得出借牌照營造廠商開立之發票案件，應依左列規定辦理：１、建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函說明二、（二）、２、規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定裁處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰．．．。」復經財政部八十四年五月二十三日台財稅第八四一六二四九四七號函檢送「研商營業人取得出借牌照營造廠商開立之不實發票違章案件查核及執行相關事宜」之會議紀錄釋示在案。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未
取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條定有明文。本件原告八十一、八十二年間興建工程，取得出借牌照廠商金義和公司開立之統一發票計九張，銷售額計一三、三三二、八二九元，稅額計六六六、六四二元作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局南機組於八十四年七月間查獲，移由被告查處，經查證屬實，被告乃依營業稅法第十九條補徵營業稅六六六、六四二元，並就原告未依規定取得實際交易人憑證，依稅捐稽徵法第四十四條按經查明之總額處百分之五罰鍰計六六六、六四一元，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告興建之「鳳山老爺」大廈確係由金義和公司承攬施工，按工程進度請領工程款項，由原告在臺灣土地銀行鳳山分行活期存款帳戶帳號00000000000號領款支付金義和公司存入同為土地銀行鳳山分行帳號000000000000號及支付現金五、七二二、二九九元工程款，金義和公司均有營業並報繳稅捐，該公司負責人偽造文書幫助逃稅部分業經檢察官不起訴處分在案，被告不應補稅及處罰云云。經查：金義和公司負責人黃振東於法務部調查局南機組調查時供承：金義和公司確於原告承包興建鳳山市○○段一七三九地號之「鳳山老爺」大廈時，出借營造牌照予原告，並依合約書金額千分之二十收取借牌代價，其借牌代價及個案之事務費用計八○三、六五三元係依據變更後工程造價四○、一八二、六四七元核算。有調查筆錄附原處分卷可稽，而高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四二○六號不起訴處分書係認定金義和公司出借營造牌照之行為依司法院釋字第三三七號解釋不構成偽造文書等刑事罪行，並未否認原告向其借用營造牌照之違章事實，有該不起訴處分書附卷可稽。次查：系爭工程造價高達千餘萬元之鉅，而兩造之工程合約第五條有關工程期限內之開工日期及完工日期均為空白，而與該第五條相關之第十一條逾期損失之約定並未刪除，顯違經驗法則，益證該工程合約書之真實性存疑，難以採信，另據被告查得原告支付工程款時，原告之取款條與金義和公司存款條字跡相同，同時當天該筆款項由金義和公司提領後，立即以「轉帳存入」方式回流至原告之支票帳號000－000－00000－0號帳戶，金義和公司取款條字跡與原告支票存款送款簿之傳票聯字跡亦相同，而各該筆提、存款條之金融機作序號相連，甚至有金義和公司之取款條竟誤蓋用原告原負責人蔡正心印鑑章之情事，參以原告設籍鳳山市而金義和公司設在高雄市非在同一市內，足證原告之支付工程款程序乃彌縫造假之作，實則工程款均回流歸還原告。且原告主張以現金支付工程款達五、七二二、二九九元，有違商業支付常情，尤其其中支付現金二一八、三七九元之付款憑證之支付日期竟為八十二年二月二十九日，而八十二年並非潤年，二月並無二十九日，在在均足以證明原告並未支付系爭工程款予金義和公司，難謂原告非向金義和公司借牌興建系爭鳳山老爺大廈工程，而向其取得非交易對象之統一發票作為進項憑證，至原告引用本院八十六年判字第二○四八號判決，應係指不得依營業稅法第五十一條第五款規定予以補稅處罰，與本件係依營業稅法第十九條第一項第一款規定補稅及依稅捐稽徵法第四十四條處百分之五罰款之情形不同。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 鄭 淑 貞 法 官 彭 鳳 至 法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
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