臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2789號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 林志淵
梁懷德
被 告 賴家文
賴王秀
賴大文
賴立文
兼 上一人
訴訟代理人 賴張美華
被 告
張郭居葉
上 一 人
訴訟代理人 孫隆賢律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於103年2月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告賴家文、賴大文、賴立文、賴張美華、賴王秀經合 法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面:
一、原告主張:
（一）原告對被告賴家文有新臺幣（下同）136,537元之債權， 然經原告屢經催討，被告賴家文皆未清償，有臺灣臺東地 方法院所核發之96年度執字第10180號債權憑證（下稱： 系爭債權憑證）可證。後原告查調被告賴家文之財產資料 時，得知被告賴家文所有新北市○○區○○段000地號、 493地號、494地號（下稱：系爭土地，權利範圍各9分之 2），但系爭土地卻於民國84年12月30日因擔保債權54,00 0,000元而設定最高限額抵押權（下稱：系爭抵押權）予 被告張郭居葉，致原告於本院101年度司執字第54089號強 制執行案件因執行無實益而不能受償。而原告主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在 ，如原告無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上地位 顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除
，故原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上 利益。
（二）系爭土地業經原告聲請查封，新北市中和地政事務所102 年7月24日北中地登字第191890號以新北地方法院102年7 月24日新北院清102司執衷字第76760號函辦理查封登記， 系爭最高限額抵押權所擔保之債權額依民法第881條之12 第1項、第881條之13、第881條之14規定業已確定，被告 賴家文得請求被告郭張居葉結算實際發生之債權額，並得 就該金額請求變更為普通抵押權之登記，然被告賴家文怠 於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條規定代位 被告賴家文請求被告張郭居葉結算實際發生之債權額，並 就該金額請求變更登記為普通抵押權。
（三）按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵 押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證 或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由， 無庸另行舉證（最高法院19年度上字第385號、最高法院 42年台上字第170號判例要旨參照）。本件原告起訴主張 被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系 爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之 訴，是本件被告應就系爭抵押權存在負舉證責任，即被告 間須證明有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，否則如 無法舉證債權存在，系爭抵押權會因無從屬性而不生效力 。原告爰依民法第242條、第767條請求確認被告間之最高 限額抵押權無效，並代位被告賴家文請求被告張郭居葉塗 銷系爭土地之最高限額抵押權設定登記行為。縱被告間確 有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第272條、 第767條、第881條之13之規定代位請求被告張郭居葉結算 實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵 押權。
（四）聲明:1.確認被告賴家文、賴大文、賴立文、賴王秀、賴 張美華與被告張郭居葉間就如附表所示之不動產即新北市 ○○區○○段000地號（權利範圍：2/9）、新北市○○區 ○○段000地號（權利範圍：2/9）及新北市○○區○○段 000地號（權利範圍：2/9）之土地，於84年12月30日所為 設定擔保金額54,000,000元之債權不存在；2.被告張郭居 葉應將前項土地於84年12月30日向新北市中和地政事務所 ，以84年北中地登字第067417號收件字號所辦理之最高限 額抵押權登記予以塗銷。
二、被告張郭居葉係以下開情詞置辯：
（一）系爭抵押權契約訂立之雙方為姐弟及甥舅關係，債務人即
被告賴張美華、賴大文、賴立文、賴家文、賴玉秀經常向 被告張郭居葉借款，至94年10月21日止已達1,500萬元， 被告張郭居葉為擔保其債權，於84年12月25日由被告張郭 居葉與被告賴張美華、賴大文、賴立文、賴家文、賴玉秀 訂立抵押權設定契約，並於84年12月30日登記，除有原告 提出之土地登記簿謄本外，並有抵押權設定契約書一份暨 他項權利證明書一份、債務人蓋用印鑑章之借據可證。且 抵押權之設定登記，須經抵押債務人提出印鑑證明，蓋用 印鑑章，地政機關即予以收文辦理，當可推定為有效成立 ，若原告否認，當可請求調查抵押權設定契約書上抵押債 務人之印章是否為印鑑章當可明瞭。
（二）聲明：原告之訴駁回。
三、 被告賴張美華、賴立文未於最後言詞辯論期日到庭，惟據 其前到庭所為之陳述，略以：
（一）其不清楚原告起訴之事情為何，亦不知被告賴家文有積欠 原告債務。系爭土地為其配偶之遺產，其與被告賴大文、 賴立文、賴家文、賴玉秀均為繼承人，被告張郭居葉則為 其弟媳，其係自被告賴立文處始知原告起訴之事，有前去 找原告商討應如何處理，惟其因病而時常前往醫院就診， 希望原告不要再因此事找其處理。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、被告賴家文、賴大文、賴王秀均未於言詞辯論到場，亦未提 出書狀為任何聲明或陳述。
五、本件原告起訴主張其為被告賴家文之債權人，業已取得系爭 債權憑證，被告賴家文應給付原告136,537 元及依前開執行 名義所載之利息、違約金，後原告向本院聲請對被告所有坐 落新北市○○區○○段000地號、493地號、494地號，權利 範圍各9分之2之土地聲請強制執行，惟債務人即被告賴張美 華、賴大文、賴立文、賴家文、賴玉秀已於84年12月30日設 定系爭抵押權予被告張郭居葉之事實，有原告提出之臺灣臺 東地方法院96年度執字第10180號債權憑證影本、本院民事 執行處101年度司執字第54089號函文影片、土地登記第二類 謄本、土地登記第一類謄本（他項權利部）等件在卷足憑（ 見本院卷第8-17頁、第46-48頁），並經本院依職權向新北 市中和地政事務所調取系爭抵押權設定案件資料，有該所10 2年9月18日新北中地籍字第0000000000號函暨檢附「84年北 中地登字第067417號」抵押權設定登記申請書資料1份附卷 可參（見本院卷第35-40頁），被告張郭居葉、賴張美華、 賴立文對上開各節亦不爭執，被告賴家文、賴大文、賴王秀 則未到庭為何陳述，堪信原告此部分之主張為真實。
六、再原告復主張被告張郭居葉於84年12月30日所設定之最高限 額抵押權，因原告聲請查封而辦理查封登記，系爭抵押權所 擔保之債權額依民法第881 條之12第1 項規定業已確定，原 告代位被告賴家文請求該最高限額抵押權依民法第881 條之 13規定變更為普通抵押權並結算實際發生之債權額。系爭抵 押權變更為普通抵押權後，被告如未舉證證明有抵押權所擔 保之債權存在，系爭抵押權將因無從屬性而不生效，原告爰 依民法第242 條、第767 條、第881 條之12第1 項、第881 條之13、第881 條之14規定主張確認抵押權不存在等語，被 告張郭居葉、賴張美華、賴立文則以前開情詞置辯，是本件 所應審究者，為系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是， 系爭抵押權是否因原告之查封登記而變更為普通抵押權？茲 分別敘述如下。
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之 地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴，最高 法院著有52年臺上字第1240號、52年臺上字第1922號判例 可資參照。查本件原告主張被告張郭居葉設定系爭抵押權 所擔保之債權不存在，系爭抵押權因無從屬性而不生效， 且因被告間設定系爭抵押權之行為致原告聲請拍賣系爭土 地無實益，原告對被告賴家文之債權因而無法受償等語， 是以系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告對被告 賴家文之債權是否得以受償，使原告在私法上之地位有受 侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，是以 原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予 准許，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且債務人與第三 人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依 同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人 回復原狀，以保全其債權。又民法第87條第1項所定之通 謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現 於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之 意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。惟由第三人 以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自
應由該第三人先行立證。本件原告既主張被告間最高限額 抵押權設定契約係通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應 就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自 己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。則查，被告張 郭居葉與被告賴張美華、賴大文、賴立文、賴家文、賴玉 秀間確有借貸契約存在乙節，業據被告張郭居葉提出借據 及系爭土地之他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設 定契約書等件在卷足憑（見第102頁至108頁），而原告亦 不爭執上開文書之真正，顯見被告張郭居葉就其與賴家文 、賴大文、賴張美華、賴立文、賴玉秀間有消費借貸關係 及設定系爭抵押權事實之存在乙節，已負舉證之責。故原 告就被告間債權不存在之主張，純屬推測之詞，而未能舉 證以實其說，是原告主張被告間無擔保債權，且因無擔保 債權致系爭抵押權欠缺從屬性而不生效等語，即屬無據。（三）又民法第881條之12第1項第6款固規定：「最高限額抵押 權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一 而確定：…6.抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封 ，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高 限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限」 ，惟依前開條文規定，最高限額抵押權所擔保之原債權因 查封而確定之情形，除須抵押物因他債權人聲請強制執行 經法院查封外，亦須最高限額抵押權人「知悉」或最高限 額抵押權人經執行法院通知時，系爭抵押權所擔保之原債 權額始為確定。經查，被告賴家文、賴大文、賴立文、賴 王秀、賴張美華於84年12月30日以其所有之系爭土地，設 定系爭抵押權予被告張郭居葉，而該抵押權之存續時間為 自84年12月25日起至134年12月24日止，有上述土地登記 第二類謄本、土地登記第一類謄本（他項權利部）等件在 卷可稽。又系爭土地經他債權人即原告向本院聲請查封， 新北市中和地政事務所依本院102年7月24日新北院清102 司執衷字第76460號函完成查封登記等情，有原告提供之 土地登記第二類謄本可參（見本院卷第8-13頁），然依民 法第881條之12第1項第6款規定，除須抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封外，亦須最高限額抵押權人「知 悉」或最高限額抵押權人經執行法院通知時，系爭抵押權 所擔保之原債權額始告確定，惟原告未舉證證明被告張郭 居葉已知悉原告查封系爭土地或有受執行法院之通知，故 原告主張該最高限額抵押權所擔保之債權額，依民法第88 1條之12第1項第6款之規定，業已確定，與法尚有未合，
自屬無據。是系爭抵押權所擔保之債權額未為確定，且該 抵押權之存續時間為84年12月25日至134年12月24日，系 爭抵押權仍在存續期間內，故原告主張依民法第242條規 定、第881條之13規定，代位被告賴家文請求被告張郭居 葉將最高限額抵押權變更為普通抵押權並結算實際發生債 權額等語，即乏依據。
（四）另所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額 抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔 保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內， 擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限 額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押 權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍 內，均為抵押權效力所及。本件被告間就系爭土地係設定 最高限額抵押權，既於設定時可不必有債權債務關係存在 ，從而如被告間設定抵押權時，債權人與債務人未有債權 存在，亦不影響最高限額抵押權之成立及效力，故原告主 張系爭抵押權不存在，應無理由。
（五）從而，原告主張被告間無債權存在，且系爭土地所設定之 最高限額抵押權因查封而致債權額確定，故代位被告賴家 文請求被告張郭居葉結算實際發生之債權額及變更為普通 抵押權之登記，其普通抵押權因無從屬性而不生效，而依 民法第242條、第767條、第881條之12第1項、第881條之 13規定，請求確認系爭抵押權不存在等之有利事實，因被 告已提出有利之證據，而原告未提出其他積極證據據以實 其說，尚難認其已盡舉證之責，故原告請求確認被告賴家 文、賴大文、賴立文、賴王秀、賴張美華與被告張郭居葉 間就系爭土地於84年12月30日所為設定擔保金額54,000,0 00之債權不存在，即無理由，其請求被告張郭居葉應將系 爭土地所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷，亦屬無據 ，不應准許。
七、綜上所述，原告就被告間確無債權存在，即被告間最高限額 抵押權設定契約係通謀虛偽意思表示而無效乙節，並未提出 積極證據以實其說，且未能舉證證明被告即抵押權人張郭居 葉知悉原告有查封系爭土地或業經執行法院通知之情，尚不 得逕依民法第881條之12第1項第6款規定確定系爭抵押權擔 保之債權額，原告自無從依民法第242條規定代位被告賴家 文請求被告張郭居葉將最高限額抵押權變更為普通抵押權， 故原告請求確認被告賴家文、賴大文、賴立文、賴王秀、賴
張美華與被告張郭居葉就新北市○○區○○段000地號、493 地號、494地號（權利範圍各9分之2）土地，於84年12月30 日所設定擔保金額54,000,000之債權不存在，及被告張郭居 葉應將系爭土地所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷，俱 無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經 本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予 敘明。
九、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 3 年 2 月 27 日
書記官 張傑琦
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