臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2374號
原 告 吳富彤
吳長歡
吳富國
共 同
訴訟代理人 林梅玉律師
複 代理人 張瑞玲
被 告 吳富陞
訴訟代理人 徐嘉明律師
上列當事人間請求確認管理權不存在事件，經本院於民國103 年
1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）程序事項：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。 2、本件原告請求確認被告與祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭 祀公業）間之管理權不存在。依系爭祭祀公業原始規約序 第2 條所載，管理人辦理租利支收祭典一切義務（原證1 號），是祭祀公業之管理權，包括得為該祀產之改良、保 存、收益及利用，則被告本於系爭祭祀公業管理人資格， 對系爭祭祀公業之祀產即得為一定之管理行為；又原告均 為系爭祭祀公業之派下員，為免祀產受有損害而提起本件 確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，且就被告與系 爭祭祀公業之管理權存否此不安之狀態，確能以確認判決 將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有確認利益存 在，合先敘明。
3、按「公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別， 確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對 公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十八 條第二項之適用，而被上訴人未得其他派下同意而提起本 件確認管理權之訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺。」 最高法院54年台上字第2035號判例要旨( 原證2 號) 參照
。按：「祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同 共有」、「臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身 分權，並為財產權之一種，且公業財產又屬於派下全體公 同共有……」，最高法院95年度台上字第1233號判決意旨 (原證3 號) 闡釋至明。
4、原告吳富彤、吳長歡、吳富國及被告吳富陞為系爭祭祀公 業派下員：
（1）原告吳富彤部分：依臺灣桃園地方法院97年度重訴字第92 號、台灣高等法院98年度重上字第246 號民事確定判決( 原證8 號) ，可資證明原告吳富彤為系爭祭祀公業之派下 員。
（2）原告吳長歡部分：依臺灣桃園地方法院99年度訴字第1811 號民事確定判決理由欄四、( 三) 明載：「……吳奇來直 系後輩為吳熾昌，其下有8 房吳宏春、吳宏安、吳宏康、 吳宏祿、吳宏勳、吳宏展、吳宏奎、吳宏文，其中吳宏春 一房有吳阿振擔任過代表人，吳宏康一房有吳長興、吳阿 和二人擔任過代表人、吳宏文一房有吳阿才、吳庭珍、吳 庭塗擔任過代表人( 見該判決書第8 頁所載) ，參以吳熾 昌下吳宏春等八房之系統表，可知吳長歡是吳熾昌八子吳 宏文之五男吳金茂所生三男吳庭河之子，亦有該臺灣桃園 地方法院99年度訴字第1811號判決書及吳熾昌系統表可證 (原證9 號) ，可資證明原告吳長歡為系爭祭祀公業之派 下員。
（3）原告吳富國部分：同上，吳富國則為吳熾昌七子吳宏奎之 次男吳金相所生長男吳廷華之孫，亦有該系統表( 見原證 9 號) 、吳阿添除戶謄本(102年4 月26日亡) 、吳富國等 四位男系子孫之戶籍謄本可證( 原證10號) ，可資證明原 告吳富國為系爭祭祀公業之派下員。。
（4）被告吳富陞部分：同上，吳富陞為吳熾昌八子吳宏文之四 男吳金箱之孫吳長登之子，有原證9之系統表及確定判決 可證被告吳富陞為系爭祭祀公業之派下員。
（5）末查被告否認原告吳長歡及吳富國二人具有本件祭祀公業 吳從子旺派下員身分乙節，惟查前述被告吳富陞等21人提 起之台灣桃園地方法院99年度訴字第1811號確認派下權存 在訴訟( 原證33號) ，該訴訟之21名原告並均書立有同意 書，其內容略載：發現並查明吳阿添等人( 吳阿添為吳富 國之先父，見原證28號繼承系統表第8 頁) 為吳從子旺之 派下員，我等同意向政府辦理申報補漏列為派下員，有該 同意書可證( 原證34號) ，足證原告吳長歡及吳富國二人 均為本件公業之派下員甚明。
5、查原告三人為祭祀公業吳從子旺之派下員，依前揭民法規 定及最高法院判例意旨，原告三人為祭祀公業吳從子旺財 產之公同共有人，起訴請求確認被告吳富陞自民國（下同 ）102 年5 月18日起對祭祀公業吳從子旺之管理權不存在 ，無需得其他派下同意，為全體公同共有人之利益提起本 件訴訟，當事人適格並無欠缺。
（二）按祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人 之繼承人外，其他第三人不得享有派下權：
1、按：「祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設 立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權。」、「祭 祀公業如為享祀人之後人所設立者，其派下係以設立人之 及其繼承人為限，並非享祀人之後代子嗣均得為派下。」 最高法院72年度台上字第2005號、85年度台上字第2541號 判決參照( 原證11號) 。
2、次按，「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產 ，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人 僅係公業所祭祀公祖先，並非公業之所有人，又公業之派 下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人，縱 係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權」，最高法院85年 度台上字第1495號裁判意旨闡釋至明( 原證12號) 。 3、準此，祭祀公業吳從子旺之派下員，以「設立人」及「設 立人之繼承人」為限。享祀人之後裔，如非設立人之子孫 ，亦非派下員。
（三）「祭祀公業吳從子旺」乃子昇公後代之15世祖熾昌公之子 等八張犁派，為祭祀一世祖孟伯公傳下，出資而以吳庭珍 具名購買吳從旺公會等之財產而設立：
1、緣清朝嘉慶17年開始，原告之來台先祖出資置產放息收益 祭祖( 原證13號) 。嗣日本統治台灣，原告之先祖們或於 中日戰爭中戰死，或逃回大陸。
2、一世祖( 開基祖) 孟伯公傳下第七世為子昇公、子旦公( 約西元1545年，明世宗嘉靖年間人) ，子昇公傳下第十五 世熾昌公生有八位兒子，為宏春、宏安、宏康、宏祿、宏 勳、宏展、宏奎、宏文。熾昌公歿，其妻乃攜八位兒子遷 居桃園平鎮庄，後來又遷居桃園龍潭八張犁庒定居，稱八 張犁派。
3、民前6 年光緒32年明治39年(1906)，吳從旺公會( 「吳從 旺公會並非祭祀公業，僅各享祀人之後裔以祖產成立之公 會」) 總財產22筆土地，悉保存登記於日據時期之「台北 地方法院桃園登記所」( 原證14號) 。
4、民前3 年宣統元年明治42年(1909)，吳從旺公會管理人吳
金箱邀吳從旺公會之各諸關係人等吳國潮、吳源潮、吳錦 潮、吳春榮、吳鳳( 以上均子旦公後裔) 、吳土星、吳廷 扶，一同將「吳從旺公會」全部財產22筆土地，以2000大 圓出售予子昇公後裔八張犁派( 原證15號) ，八張犁派於 明治四十二年四月十五日(1909)以吳庭珍( 宏文公之次男 吳金統長男) 為代表出首承買」吳從旺公會全部祀產(原 證16號) 。
5、民國元年大正元年2 月26日(1912)，八張犁派再出資17大 圓，以吳庭珍名義出首買下謝金財等4 人存楊梅庄126 號 池沼地持分( 原證17號) 。
6、民國2 年大正2 年3 月5 日(1913)，八張犁派下出資12大 圓，再由吳庭珍名義買下吳上榮等4 人在楊梅庄126 號池 沼地持分( 原證18號) 。
7、民國3 年大正3 年(1914)，八張犁派正式設立「祭祀公業 吳從子旺」，再將前共出資2029大圓，以吳庭珍名義出首 承買之「吳從旺公會全部祀產」、謝姓人氏及「子旦公」 六和派下私人土地126 號池沼地，於大正3 年5 月19日全 部將之贈與「祭祀公業吳從子旺」( 原證19號) ，公舉熾 昌公八子宏文公之四男吳金箱( 既吳庭珍之叔叔) 為首任 管理人。
8、基上，「祭祀公業吳從子旺」乃八張犁派下於大正3 年出 資設立。「吳從旺公會」並非「祭祀公業」，僅公會「業 主」( 即不動產所有人) ，此觀之地政機關登記之「吳從 旺」祀產全部於明治42年賣渡予「八張犁派」出名之吳庭 珍。大正3 年，八張犁派再推由出名之吳庭珍連同其他購 買的土地一併贈與新設立「祭祀公業吳從子旺」，及大正 元年公會名稱仍為吳從旺，迄大正3 年始有「吳從子旺祭 祀公業」( 原證20號) 即明。「祭祀公業吳從子旺」及其 獨立財產既為八張犁派設立、出資，派下員限於八張犁派 之子，合先陳明。
（四）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者 ，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用 作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之 「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定 判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻 擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為 反於確定判決意旨之判斷，此就民事訴訟法第四百條第一 項規定之趣旨觀之甚明。
（五）按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第244 條第1 項第2 款 ，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事
實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以 使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既 判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特 定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實 所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該 確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其 他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃 法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之 既判力積極作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的 之權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確 定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力 之「遮斷效」（最高法院42年台上字第1306號、51年台上 字第655號判例意旨參照）。
（六）緣系爭祭祀公業於大正12年（民國12年）農曆8 月11 日 召開派下（員）大會，全體派下議決訂立祭祀公業契約書 (以下稱原始規約) ，依該原始規約序第2 條明定：「本 祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實 者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例 任命辦理者，即臨時開會協議改選半數以上者裁決為照。 」( 見原證1 號) 。足證系爭祭祀公業管理人產生方式有 二，其一為召開派下會員大會，由派下全員選任之，其二 為由合法公推之20名派下代表選出，此參諸上述之系爭祭 祀公業原始規約序第2 條所規定之內容即明。
（七）台灣高等法院101 年度上字第1322號確定判決，亦已就系 爭祭祀公業管理人產生之方式，一則召開派下會員大會， 由派下全員選任之，二則由合法公推之20名派下代表選出 ，此重要之爭點詳為調查確認後而為認定，此亦有該判決 書第6 頁及第7 頁分載「…第2 條則記載：『本祭祀嘗業 之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者，以為 管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例任命辦理 者，即臨時開會協議改選半數以上者裁決為照。』」( 見 該判決書第6 頁) 、「…而管理人之選任則係由前揭20名 派下員代表於派下員代表中推選，如無照例選任管理人， 即臨時召開派下員會議改選，採半數以上同意而推選管理 人。」凡此亦有該確定判決書之記載可稽( 原證4 號) 。 依前揭最高法院之判例意旨，系爭祭祀公業管理人之選任 方式，本事件應受其既判力之拘束，被告不得為相反之主 張，殊明。又被告吳富陞於台灣桃園地方法院101 年度重 訴字第348 號事件之103 年1 月7 日辯論期日，就法官所 問：「( 問：你對於被證24的規約為吳從子旺祭祀公業的
規約有何意見？）答：真正沒有意見。」、「（問：按照 規約第二條對於管理人選任已有約定有何意見？）答：契 約寫的沒有意見。」，有是日之言詞辯論筆錄可稽( 原證 41號) 。則本件被告吳富陞既已自承係以書面方式選任者 ，已違反規約之約定方式而不生效力，至於本件祭祀公業 之派下員人數如何計算？吳富乾選任方式是否允當等節應 由另案管理權訴訟事件調查審理，與本案無關應無庸審究 ，併此陳明。
（八）本件祭祀公業管理人之選任方式，應依規約之規定方式行 之：
1、按祭祀公業條例第16條第4 項規定：「祭祀公業管理人、 監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會決 議通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，條文既已 明定：除規約另有規定………者外，益證當祭祀公業之規 約若已規定管理人之選任方式者，應依規約之規定方式選 任管理人，毋庸置疑。
2、再者，內政部102 年10月17日內授中民字第0000000000號 函，說明欄第二點亦明載：「……另本部97年6 月2 日內 授中民字第0000000000號函( 如附件) 說明四略以：『祭 祀公業條例施行後，祭祀公業管理人之選任除規約另有規 定外，如召開派下現員大會，以過半數出席過半數之決議 選任之，亦可直接經現任派下現員過半數之書面同意為之 。』」，亦明揭：除規約另有規定外，始得直接經現任派 下現員過半數之書面同意為之原則。足證被告所稱其已獲 得超過已登記之派下員108 人之半數72人書面同意，被選 任為管理人，除被告所主張之派下員人數108 人，有包括 不具派下員身分之人外，且被告所稱經書面同意之方式被 選任為管理人，該書面同意之選任方式亦與本件祭祀公業 之規約規定不符而無效，法之所當然。
（九）本件祭祀公業吳從子旺之20名代表，如有死亡者，不能以 繼承方式取得代表之身分：
1、按祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方式，必待依該方式 完成選任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立（ 最高法院89年度台上字第1220號判決意旨，參原證5號 ） 。而祭祀公業之規約係屬派下員間私法上權益關係之約定 ，亦為公業內部權利義務關係之規範，本於契約自由原則 下，其內容在不違背法令或公序良俗時當由派下全體同意 後訂定，且祭祀公業規約攸關祭祀公業派下員資格、派下 權之繼承、派下權之權利行使並涉及祭祀公業財產之管理 處分等重要事項之認定，故其制訂或變更，依法自應依派
下員全體之決議或規約之規定為之。
2、查本件祭祀公業原始規約序第1 條記載：「該吳從子旺公 之祭祀嘗業，…………，歷來公議指定各舉拾名編為派下 之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜 聽其義務之人連署承認方則換名過簿照。」；第2條 則記 載：「本祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇 勤勞誠實者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務， 如無照例任命辦理者，即臨時開公協議改選半數以上者裁 決為照」，其後5 項批明部分亦記載：「子旦公派下依公 議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正15 年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「子 旦公派下依公議指定舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿 開於昭和5 年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是 實」、「子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳 拾名內之吳保於昭和7 年間死亡，其男吳錦祥因有種種都 合（即「緣故」之意），甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實 」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾 名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男吳 玉海承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下 人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長 奐相續承訂是實照」，足徵………該派下員代表如有變更 時，則………，由派下之派下員決議或協定由何人承續擔 任代表，而管理人之選任則係由前揭20名派下員代表於派 下員代表中推選，如無照例選任管理人，即臨時召開派下 員會議改選，採半數以上同意而推選管理人。
3、上開事實除有原證1 規約序第1 條所載可資證明外，尚有 規約序後附之批文記載可稽( 原證30號) ，且為台灣高等 法院101 年度上字第1322號確定判決所認定之事實( 參見 原證4 號) 。因此被告102 年10月21日當庭辯稱：『選任 管理人同意書裡面有其中20名代表的繼承人有13位有同意 ，因為代表都死亡。』，要屬無據而無可採。
（十）訴外人吳富乾業經於102 年8 月25日祭祀公業吳從子旺派 下員大會過半數選任為管理人：
1、按祭祀公業吳從子旺原始規約明定，管理人之選任應臨時 召開派下員會議改選，採半數以上同意推選管理人( 見原 證1 號) 。次按，祭祀公業條例第31條第2 項規定：「管 理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召 集臨時派下員大會」。
2、如前所述，吳鎮守業經法院確定判決並非祭祀公業吳從子 旺之管理人( 見原證4 號) 。祭祀公業吳從子旺全體派下
現員共253 人( 原證21 號)，吳富彤係經過177 名派下員 書面連署請求召集( 原證22號) ，經召集人通知開會( 原 證23號) ，並於102 年8 月5 日函知楊梅市公所( 原證24 號) ，於102 年8 月25日召開臨時派下員大會，是日159 人出席，訴外人吳富乾經過半數派下員157 人一致推選祭 祀公業吳從子旺管理人，凡此事實經過有大會簽到簿、委 託書( 原證25號) 、會議記錄及投票單( 原證26號) 、祭 祀公業管理人吳富乾並於102 年9 月17日申請為管理人之 備查( 原證27號) 可資證明。
（十一）按最高法院89年台上字第1220號判決亦認：「……次查 有關祭祀公業派下員資格之認定、管理人之選任暨派下 員會議之決議，俱屬私權範圍，如有爭執，應依民事訴 訟程序解決，行政機關無從論斷。故上訴人雖以就其為 管理人之情事，向台中縣龍井鄉公所聲請准予備查。然 該鄉公所之准予備查僅屬形式上之審查，並無實質確定 私權之效力，法院自得就上訴人是否確係系爭公業之管 理人而為實體上之審究。………按祭祀公業規約倘訂有 管理人之選任方式，必待依該方式完成選任，派下員與 管理人間之選任契約始行有效成立。」( 見原證5 號) 。且查:
1、祭祀公業吳從子旺之設立人為熾昌公之子等八張犁派所設 立，其派下員即如原證21號之派下現員名冊所示約計253 人，並非只有楊梅市公所檔存之105 人，何況該105 人中 亦有一部分之人，實際上並非設立人之繼承人，而被誤列 為派下員之錯誤存在。
2、參諸桃園縣楊梅市公所102 年9 月18日桃楊市民字第0000 000000號函說明欄二、四項亦明載：
（1）『二、………因該祭祀公業於97年至102 年間，經法院判 決確定補列者及死亡者人數眾多，截至目前為止尚無人造 報變動後派下全員證明書向本所申請備查核發，且依祭公 業條例第十九條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新 管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告： (一) 派下全員證明書( 包括派下現員名冊，派下全員系 統表及不動產清冊) 。( 二) 規約( 無規約者，免附) 。 (三) 選任之證明文件。」，爰本所無法亦未曾再備查該 公業管理人，合先敘明。四、………爰本所檔存該公業派 下員人數共計105 人；惟台灣桃園地方法院民事庭102 年 8 月12日桃院晴民純101 年度重訴字第348 號函覆本所， 該公業現有確認派下權存在事件尚在法院審理中。』 （2）承上可知，桃園縣楊梅市公所對於祭祀公業吳從子望之派
下現員亦認為非僅以其檔存之105 人為限，且該公所准予 備查之派下全員證明書僅屬形式上之審查，並無實質確定 私權之效力。
3、被告主張祭祀公業吳從子望之派下員只有108 人( 楊梅市 公所登記有案的) ，並主張其已獲得超過已登記之派下員 108 人之半數72人書面同意，被選任為管理人，經查被告 所主張之派下員人數108 人，與事實不符，且選任之方式 亦與規約規定不符而屬無效：
（1）查祭祀公業吳從子望之派下員合計有253 人，除有原證21 號之派下員名冊外，並有繼承系統表可證( 原證28號)。 （2）依據桃園縣楊梅市公所102 年9 月18日桃楊市民字第0000 000000號函說明欄第二、四項之說明，可知該所目前備查 登記有案之派下員，並未涵蓋包括全部之派下員。 （3）被告主張祭祀公業吳從子望之派下員只有108 人，卻未提 出派下員繼承系統表說明之，不足採信。
4、再按祭祀公業之派下員總數之計算，應包括已登記之派下 員及未登記之派下員在內：
（1）按：司法院民事廳(82)廳民一字第13700 號研討審查通過 之意見，亦認：「應包括未登記派下員合計過半數同意始 為有效。按派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須 具備文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之 一種參考資料而已，並無法律上效力( 見台灣民事習慣調 查報告第750 頁) ，且民政機關核發之派下全員證明書內 應載明本證明書係應當事人之申請發給，無確定私權之效 力( 祭祀公業土地清理要點第八條參照)。 本件該祭祀公 業雖另有真正派下員十人尚未登記，惟民政機關所核發之 派下全員證明書，既無確定私權之法律上效力，仍不喪失 其為該祭祀公業派下員資格，應包括未登記派下員十人合 計過半數同意始可。」( 原證29 號)。
（2）足證被告主張其經已登記派下員108 人，過半數72人之同 意被選任為管理人，姑不論其以書面選任管理人之方式， 除因違反規約所規定之應以召集派下員大會投票決議之方 式而無效外，即被告所主張之72人亦未超過本件祭祀公業 派下員253 人之半數127 人，亦屬無效甚明。 5、被告吳富陞辯稱依楊梅市公所備查登錄有案之派下現員僅 有105 人，並援引祭祀公業條例第17條之規定、內政部88 年5 月6 日台內民字第0000000 號函為依憑，所述顯屬無 理由且於法不合，查祭祀公業派下權之存否，屬私權事項 ，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要：
（1）祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之
繼承人外，其他第三人不得享有派下權。按「祭祀公業派 下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外， 其他第三人不得享有派下權」、「祭祀公業如為享祀人之 後人所設立者，其派下係以設立人及其繼承人為限，並非 享祀人之後代子嗣均得為派下。最高法院72年度台上字第 2005號、85年度台上字第2541號分別著有裁判可稽（原證 35）。
（2）次按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產 。該公業之設立人及其繼承人全體均得為派下員」，最高 法院86年度台上字第1154號、82年度台上字第2718號著有 裁判可稽（原證36）。
（3）再按「祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮市 公所出具派下員證明書為必要」，最高法院86年度台上字 第3050號裁判意旨闡釋至明（原證37）。再按，司法院（ 82）廳民一字第1370號研究意見明揭：「民政機關核發之 派下員全員證明書，係應當事人之聲請而發給，無確定私 權之效力。未登記之派下員並不當然喪失其派下員資格」 （原證38）。
（4）桃園縣楊梅市公所出具之「派下全員證明書」，其上更明 文記載周知：「本祭祀公業吳從子旺派下全員證明，係應 貴公業申報人之申請而發給，無確定私權之效力」（原證 39）。
（5）實則，內政部77年10月22日（77）台內民字第643608號函 示明文：「縱尚未依規定辦理派下員變動登記，仍應視其 為該公業之派下員。故對於祭祀公業召開派下員大會出席 人數之計算，倘公業規約有規定者，應從其規定外，為維 護全體派下員之權益，仍應就依規約或民事習慣得繼承派 下權之人合併計算出席人數。」，亦即，內政部函文亦明 揭縱尚未為派下員變動登記，祭祀公業派下員大會出席派 下員之計算，亦應將得繼承派下權人合併計算之，不以派 下員名冊為限（原證40）。
（6）按認事用法乃法院之專業及權責，並非內政部，前述最高 法院裁判已明揭鄉鎮公所出具之「派下員名冊」非認定派 下員之標準。是否具有派下員身分而得參加派下員大會， 應以是否為系爭公業之設立人及其繼承人為據，而非「派 下員名冊」為準，法理至灼。
（7）又依大法官釋字第137 號解釋：「法官於審判案件時，對 於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認 定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而 不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數
甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第172 條之 情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法 第八十條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關 於認事用法，如就系爭之點，有為正確闡釋之必要時，自 得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。」，故就 被告援引之祭祀公業條例第17條之規定及內政部88 年5月 6 日台內民字第0000000 號函，辯稱應依派下員變動備查 之派下員名冊為準，已與上述各判例之意旨及函令相違， 鈞院依據法律，獨立審判，依憲法第八十條之規定，本不 受該函令之拘束，而得為正確闡釋本於公正誠實之篤信， 表示合法適當之見解。
6、被告102 年11月25日民事答辯( 三) 狀被證7 號選任管理 人( 吳富陞) 證明書，不生效力：
（1）查原告已否認被告所提出之被證3 管理人選任同意書形式 及實質之真正，則被告依法除應先就該選任同意書內簽名 及印章之真正舉證外，實質上並應就簽名者簽名署押之真 意為何？該簽名署押者是否具有派下員之身分而有選任管 理人之權？以及渠等是否有選任吳富陞為管理人之意思表 示? 等等為證明。
（2）按：「證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、 證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公 證人前做成陳述書狀。」、「證人以書狀陳述者，仍應具 結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。」民事訴 訟法第305 條第2 款第6 款分別定有明文。
（3）被告於102 年11月25日民事答辯( 三) 狀提出被證7 號選 任管理人( 吳富陞) 證明書，其上雖蓋用印鑑章並提出印 鑑證明相佐，然查該證明書係事後訴訟進行中始製作者， 雖檢附印鑑證明書以證明該被證7 之選任管理人證明書上 之印章為真正，但就證明書上所載之內容即：「出具證明 書人係祭祀公業吳從子旺派下現員，為選任本公業管理人 ，曾於民國102 年5 月15日簽立同意書，同意選任本公業 派下現員吳富陞為管理人在案。為證明該同意書確係本人 所書立，茲提出印鑑證明書，並蓋上本人之印鑑章，以資 證明前簽立之『選任管理人同意書』之真實。」，該證明 書上之陳述，因違反前揭民事訴訟法第第305 條第2 款或 第6 款之規定，依法不生效力。
7、至於被告另辯稱原證21號所列之253 位派下員，其中除吳 富彤等23人經法院判決確認其具有派下權者外，其餘人員 不但經公業本身否定其派下權，並經派下現員等對其派下 權之主張異議等語，與事實不符。查祭祀公業吳從子旺本
身從未否認原證21號所列之253 位派下員，至於被告所稱 異議之派下現員為何人？未見被告具體指明派下現員何人 ？顯屬子虛烏有，委無可採。
8、祭祀公業吳從子旺管理人選任之方式，惟有合法召開派下 員大會，經全體派下過半數選任之，不得以書面選任方式 為之：
（1）按，祭祀公業吳從子旺原始規約明文規定，管理人之選任 應臨時召開派下員會議改選，經出席派下員過半數之同意 推選管理人。
（2）因此姑不論系爭公業派下現員為253 人，且被告吳富陞未 經過半數派下員之推選，且最重要的是被告主張其是經派 下員以書面同意方式所選任者，選任方式違反系爭公業之 規約之規定而不生效力。
（3）承上，被告吳富陞主張其為祭祀公業吳從子旺之管理人， 顯屬無據且無理由。
（十二）就桃園縣楊梅市公所102 年10月28日桃楊市民字第0000 000000號函覆內容，逐一表示意見如下： 1、依該函說明欄第三點之記載，係認台灣桃園地方法院102 年度重訴字第348 號確認派下權存在事件尚在審理中，依 據內政部99年1 月21日內授中民字第0000000000號函釋規 定即：「……訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者 ，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。」，無法備 查管理人而檢還所送原件。然查：鄉( 市) 公所核發祭祀 公業之派下證明或是管理人選任之備查，均係行政慣例所 為便民工作，並無確定私權之法律效果，因此楊梅市公所 對於本件祭祀公業於102 年8 月25日召開派下員大會選任 吳富乾為管理人乙節，雖未同意備查，惟仍不影響吳富乾 被選任為本件祭祀公業管理人之事實。
2、至於該函說明欄第四點所載：「該公業派下全員證明書( 含派下變動名冊、變動系統表、派下全員名冊、派下全員 系統表) ，本所前於98.10.21以桃楊鎮民字第0000000000 號函同意備查派下員17人( 如附件三) 」，如前所述，鄉 (市) 公所核發祭祀公業之派下證明，係行政慣例所為便 民工作，並無確定私權之法律效果，因此原告對於上開備 查之該公業派下全員證明書( 含派下變動名冊、變動系統 表、派下全員名冊、派下全員系統表) 等私文書形式及實 質真正均爭執，併予敘明。
3、另該函說明欄第五點所載，依法院判決申請補列為本件祭 祀公業管理人之判決計有吳德來等6 人( 台灣桃園地方法 院97年度訴字第1714號確定判決) ；吳碩德等15人( 台灣
桃園地方法院97年度訴字第1680號、台灣高等法院98年度 重上字第507 號確定判決) ；吳禮光等11 人(台灣桃園地 方法院99年度重訴字第352 號確定判決) ；吳富陞等21人 (台灣桃園地方法院99年度訴字第1811 號 確定判決) ； 吳富乾等26人( 台灣高等法院98年度重上字第246 號確定 判決) ；吳茂睿等9 人( 台灣桃園地方法院101 年度訴字 第695 號確定判決) ；合計88人部分，查本件祭祀公業已 對吳碩德等15人( 台灣桃園地方法院97年度訴字第1680號 、台灣高等法院98年度重上字第507 號確定判決) ；吳禮 光等11人( 台灣桃園地方法院99年度重訴字第352 號確定 判決) ；吳茂睿等9 人( 台灣桃園地方法院101 年度訴字 第695 號確定判決) ，依民事訴訟法第507 條之1 規定， 向原法院提起第三人撤銷之訴，有起訴狀二份可資證明( 原證31號) ，原告否認該35人具有派下員之身分，而被告 提出之被證3 號同意書，其中亦包括前述35人中之31人在 內( 原證32號)， 足證被告所稱取得72名派下員書面同意 ，亦非事實。
（十三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，原告既否認被 告提出之書面選任書簽名及印章之真正，即應由被告就