臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第175號
原告 許勝宏
訴訟代理人 林志強律師
吳孟修律師
複代理人 郭俊廷律師
被告 許玉楷
許春光
許觀群
許春儲
許振芳
許振順
許吉松
許吉成
許吉榮
許沈融
共 同
訴訟代理人 王志哲律師
上列當事人間確認派下權不存在事件，經本院於民國103 年1 月
9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對祭祀公業法人新北市許六房之派下權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張之意旨：
㈠原告為「祭祀公業法人新北市許六房」（下簡稱系爭公業、 祭祀公業許六房）之派下員，又系爭公業之設立人為許石福 、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍、許營等6 人（以下稱許 生雅等6 人），並以永和市○○○○○段○○○○段○000 地號之土地為祀產，於民國（按本件所敘及年代並非限於民 國，是以下年份前未標明年代者，均係以民國為年代）36年 7 月1 日，前開祀產登記所有人姓名即為許生雅等6 人所成 立之「祭祀公業許六房」，管理人係許石福，然早於大正二 年，登記之管理人即為許生雅等6 人。嗣於72年11月17日， 當時之派下員許勇郎、許金郎（已更名為許金裕，為求論述 一貫，以下仍稱許金郎）、許松德、許辛壬、許宗獻、許文 瓊、許石火、許萬來、許金川等9 人（以下簡稱許勇郎等9 人）共同依先人口敘摘記「祭祀公業許六房派下員規約書（ 含派下員繼承慣例）」及並造報「祭祀公業許六房派下員全 員名冊」（以下分別簡稱72年規約書、派下員名冊），檢送 至當時之臺北縣政府中和市公所（現已改制為新北市中和區
，以下均以改制後名稱記載）備查，依72年規約書第1 、6 條記載，益見祭祀公業許六房派下員之取得，係以先祖許生 雅等6 人之男系直系血親卑親屬為限。其後因部分派下員相 繼辭世，派下員許宗獻乃於98年10月12日檢附「祭祀公業許 六房變動後派下現員名冊」及「祭祀公業許六房變動後派下 員全員系統表」，向新北市永和區公所申請公告，斯時合法 派下員為許勝宏（許勇郎之子）、許金裕（原名許金郎）、 許德秋、許書嘉、許佳文（上3 人為許辛壬之子）、許宗獻 、許文瓊、許忠雄、許盛發、許盛元（上3 人為許萬來之孫 ）、許金川等共11人，並經永和區公所為公告後，訴外人許 宗獻竟於99年1 月6 日以偽造之「祭祀公業許六房補列及變 動後派下現員名冊」、「祭祀公業許六房補列及變動後派下 員全員系統表」，並變更原規約書（下簡稱98年變動後規約 書），將非派下員即被告許玉楷等10人及現已歿之許兩全、 許吉雄（已歿）等共12人（下簡稱許玉楷等12人）偽列為系 爭公業之派下員，已嚴重侵害真正派下員之公同共有權，原 告自得提起本件確認訴訟，確認被告等人非系爭公業之派下 員。
㈡被告等人於91年間曾另案訴請確認其等對於祭祀公業許餘元 、祭祀公業五房祖、祭祀公業六房公等有派下權，於該案中 亦主張祭祀公業許六房之設立人為許石福、許國裕、許生雅 、許禮岳、許珍、許營等6 人，且承認該72年規約書內容之 實質真正，並經鈞院91年度重訴字第191 號判決（下稱另案 判決）採納，惟迄至本件竟又主張該規約書無確定私權之效 力，而否認其實質真正。然訴外人許金郎於72年間提出規約 書等文件造報並經中和區公所公告時，被告許春光、許觀群 、許春儲之父許日春雖曾提出異議請求准列入系爭公業派下 員，並佯稱為許生雅之後代，後因自知其非派下員而撤銷異 議，並切結承諾不再異議，中和區公所即發給許勇郎等9 人 系爭公業派下員證明，可證許日春確非系爭祭祀公業之派下 員，遑論其後代子孫；且由此亦可知許日春明知系爭公業之 設立人為許生雅，並非許柴胡，否則豈有誆稱為許生雅後代 之必要。詎許日春之後代子孫即被告許春光等人竟違背許日 春當年不再異議之承諾，聯合派下員許宗獻以偽造文書等方 式，竄改系爭公業之設立人，由「許生雅」改為「許柴胡」 。
㈢被告等人是否為系爭公業之派下員，自應由被告負舉證之責 。被告雖為卸免應負之舉證責任，臨訟改稱本祭祀公業許六 房係為「鬮分享公業」，然依72年規約書第1 條之約定，可 知系爭公業係由先祖許生雅等6 人提出私有財產集資而以「
許六房」名義登記者，又訴外人許宗獻前所虛偽製作之98年 規約書、沿革、98年12月27日開會紀錄，亦認系爭公業係屬 「自由捐贈集資置產」而設立，為「合約享公業」無疑。且 系爭公業如屬「鬮分享公業」，則於規約內即應記載享祀人 為何人，惟不論72年規約書或虛偽製作之98年規約書，均僅 記載「以其收益做為祭祀『祖先』之用」，而無享祀人為許 物之記載，故所祭祀者為非特定之共同始祖，更可證明祭祀 公業許六房之性質為「合約享公業」。
㈣另被告所提「領收證」，乃簽訂於昭和18年，係領取祭祀公 業許物出售財產之價金，與本件祭祀公業無關。被告雖稱祭 祀公業許六房即為祭祀公業許物，惟系爭公業自設立之始即 取名為「祭祀公業許六房」，並沿用該名稱迄今，從未更改 ，依我國祭祀公業實務，亦無在同一時間點使用不同名稱之 情形，二者自非屬同一祭祀公業。且「祭祀公業許六房」之 名稱係因設立人有6 人，每人各有一房份，故稱為六房，並 非指享祀人之姓名為「許六房」，事實上原告及被告等均無 名為「許六房」之祖先。另關於土地田賦之繳納、單據之保 管，實與是否為派下員並無必然關聯，被告提出之田賦繳納 單據，亦看不出實際繳納者為許日春，更無任何關於許日春 為系爭公業派下員之記載，又縱認土地田賦確由許日春繳納 ，惟此亦係因許日春為在該土地上耕種之佃農，故當時由其 負責繳納田賦，尚不得以此證明許日春為系爭公業之派下員 。另關於「啟旺公三房派下員領取福金名冊」，乃指領取祭 祀公業五房祖發放之新台幣（下同）30萬元及祭祀公業六房 公發放之16萬元，而被告等因前述鈞院另案確定判決取得上 開二祭祀公業之派下權，故亦係基於該二祭祀公業派下員之 身分而領取，惟究與本件系爭公業無關；至於「許六房祭祀 公業開會領取出席費名單」係於99年12月25日發放，此時訴 外人許宗獻已將被告等補列為系爭公業之派下員，故不能以 被告之後曾參與系爭公業會議且領取出席費乙事，即證渠等 具有派下。
㈤被告等人提出之合建契約及協議書等件尚有佃農黃秋義、許 金雄、許登山、許日春之簽名，故不得以分有房屋而認具有 系爭公業派下員身分。又系爭公業於70年間與建商辦理合建 事宜時，訴外人許日春實為許豆醬之子，惟其竟謊稱為設立 人許生雅之子，致訴外人許玉定誤信為真，遂允其共同簽署 合建契約；嗣許玉定及許勇郎等於72年造報系爭公業名冊時 ，發現設立人許生雅無嗣，故許日春實非派下員，而未將其 列入派下員，惟許勇郎、許金郎等人為求順利履行合建契約 ，仍出具承諾書承諾分配房屋予許日春，故渠等係因該承諾
書而獲配8 間房地，並撤回原向中和區公所所為之異議，故 被告許玉楷、許春光、許觀群、許振芳、許振順等人稱渠等 係基於「許柴胡」派下而分得4 間房地，不足為採。另外， 被告對於許禮岳之子許石火是代表「許眼」一房簽定土地合 建文件乙節，全無任何舉證及說明，且被告獲配房地原因多 端，尚不得僅因許金章之孫許阿賜、許傳曾獲配各1 間房地 ，逕推認「許眼」為系爭公業設立人。本件仍應由被告等人 證明「許柴胡」、「許眼」為系爭公業設立人，並說明被告 等人係基於派下員身分分得房地，而非單僅以獲配房地一事 ，反推逕認渠等為系爭公業派下員，
㈥為此聲明：確認被告對祭祀公業許六房之派下權不存在。二、被告之答辯意旨：
㈠系爭祭祀公業許六房之運作極為鬆散，欠缺明確之制度及齊 備之文件書證；況本件公業名下財產來源及其設立人之資料 ，確因年代久遠，人物全非，難以查考，舉證誠屬不易，僅 因原告先提起消極確認之訴，即致令僅被告一方須負舉證之 責，顯失公平。基於衡平原則，被告自得為相同主張，抗辯 原告亦須舉證證明其為祭祀公業許六房之派下員，即舉證證 明許石福為祭祀公業許六房之設立人，否則難謂原告有即受 確認判決之法律上利益，而不得提起本件確認之訴。再者， 祭祀公業之設立方法通常為鬮分享公業，原告主張系爭公業 為合約享公業，自應就此變態事實負舉證之責，然原告並未 能證明系爭公業係由許生雅等6 人集資連署之合約字公業， 故系爭公業即應屬鬮分享公業，祭祀公業許六房之享祀人許 物之派下各房為設立人，包括被告等之後代子孫均有派下權 。又縱認屬合約字公業，亦可能屬由享祀人之直接房平均醵 資設立者，與鬮分享公業相似。且如原告主張祭祀公業許六 房於98年申報之會議記錄、沿革、規約等資料可採，該等資 料載明「許柴胡、許眼」為設立人，自亦具同等證據價值， 而得證明被告之派下員身分；如原告否認98年申報之會議記 錄、沿革、規約等資料之真正，自不得僅截取「自由捐贈集 資置產」一詞而作為祭祀公業許六房為「合約享」之證據。 ㈡然原告所提出土地台帳謄本所列管理人，並非當然即祭祀公 業之設立人，亦不能證明原告之派下員身分，原告徒以土地 登記資料記載管理人係許生雅等6 人，即謂祭祀公業許六房 為許石福等6 人所設立，自無足採。又原告所提出之72年規 約書及派下員名冊並無確定私權之效力。依證人許宗獻、許 文瓊、許金川、許金郎所言，渠等對於72年制定之規約書、 派下員名冊均不清楚如何制定、或於72年間沒有看過、或沒 有用印沒有參與，而造報人許金郎根本沒有任何考究或依據
，即徒憑己意於72年造報時自行獨斷地將台帳之「管理人」 列為「設立人」，又規約附註載明「原始規約慣例遺失無法 提供，依本規約慣例係依先人口述摘記」，顯見該規約既未 經公所實質審查，復非依原始規約制作，僅係原告先祖片面 之口述，該規約自無公文書之效力，被告否認該規約之實質 真正，不得以該規約作為否定被告派下權之依據。至被告於 鈞院另案確認派下權關係存在事件引用上開規約書、派下員 名冊部分，參另案判決理由可知，僅以該規約書、派下員名 冊認定許眼、許本、許柴胡與被告先祖侯碧應出同源，始由 後代子孫共同設立祭祀公業，而非在承認祭祀公業許六房之 設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍，許營等 6 人。再者，祭祀公業之申報本即無確定私權之效力，故不 論未提出異議，或撤銷異議，甚或提出異議未撤銷，均無確 定私權之效力，雖許日春於72年4 月間曾撤銷異議，惟其係 為便利辦理祭祀公業之登記，在原告之父與其他各房允諾確 保許山得、許日春、許玉楷等3 人之派下權之情形下，許日 春才載明「達成協議承諾」撤銷異議，非自知理虧。 ㈢依系爭公業之過往文件可知，於昭和年間係由許豆醬、許蜘 蛛、許禮岳、許珍以祭祀公業許六房（許物）之派下員身分 共同具名簽署土地領取價金之領收證；於44年至72年間，許 日春負責系爭公業名下土地田賦之繳納；另於67年11月間許 日春、許玉定及許石火、許金川以祭祀公業許六房派下員身 分共同與訴外人林楚卿簽署合建契約，於99年間兩造以祭祀 公業許六房派下員之身分，共同具領祭祀公業許六房之福金 及開會出席費，並於同年許金憲、許文瓊、許秋德、許書嘉 、許佳文、許忠雄、許盛發、許盛元、許金川等人共同具名 將被告列為祭祀公業許六房之派下員，並向主管機關登記。 且許六房（許物) 之全部子嗣，僅原告一人否認被告為祭祀 公業許六房之派下員，其餘派下員全體均認被告為祭祀公業 許六房之派下員。
㈣此外，被告父親許日春以「派下員」及「佃農」之身分，與 原告之祖父許玉定，及原告所指設立人「許禮岳」之子許石 火、「許珍」之孫許金川，於69年11月23日以系爭公業派下 員身分共同就祭祀公業許六房名下土地分配事宜簽訂協議書 。上開合建契約及各該協議書係於67、69年成立，早於原告 所提73年製作之規約及派下員全員名冊，且合建契約書及69 年11月23日協議書為兩造先祖共同簽立，有拘束兩造之效力 ，原告所提72年規約書及派下員名冊，並無被告先祖參與， 無拘束被告之效力，是該合建契約書及69年協議書自足以作 為被告亦為派下員之證據。又當時與建商合建之永和市○○
○○○段○○○○段000 ○000 ○00000 地號土地為系爭公 業名下主要財產，合建完成後，在許柴胡派下，被告許玉楷 、許春光、及被告許觀群之父許春明各分得1 間，被告許振 芳、訴外人許振順之父許山得亦各分得1 間；另在許眼派下 ，被告許吉松、許吉成、許吉榮之父許阿賜，及被告許沈融 之父許傳亦各分得1 間房地，茍被告等非派下員，原告豈能 毫無異議，被告又何能取得價值不斐之房地，並以起造人名 義辦理所有權第一次登記。且被告之被繼承人中，許山得、 許阿賜、許傳等3 人並無佃農身分，足證其等是以祭祀公業 許六房派下身分分配合建房地。又兩造之祖先設立多個祭祀 公業，族譜、各房繼承系統均係祭祀公業運作之重要根據， 兩造先祖早知之甚詳，況許玉定與許生雅不過5 親等之旁系 血親，豈有任人自稱許生雅之後代，許玉定及各房代表竟能 輕易誤信，甚且與之共同簽署重要合建契約之理。事實上， 許日春當時會記載許生雅，單純只是因許生雅代表「許柴胡 」一房出任管理人，因兩造先輩均無私心，數十年間無任何 爭議，許金郎於造報規約時自行沿襲台帳管理人之記載而列 許生雅為設立人，尚非有何欺騙情事。
㈤爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人許玉定前於72年間檢附「祭祀公業許六房」之派下系 統表、派下員全員名冊、規約書、土地財產清冊、戶籍資料 向台北縣中和市公所辦理申報，嗣因許玉定病故撤回申報， 再由許玉定之子許金郎於72年11月7 日重新檢具派下系統表 、派下員名冊、土地財產清冊、派下戶籍謄本、規約書、沿 革、切結書及推舉書等文件辦理申報及公告程序後，經中和 市公所以73年5 月15日七三北縣中民字第17944-1 號核發證 明書（含派下員名冊、財產清冊及規約書等件），上開72年 規約書所載之設立人為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、 許珍、許營等6 人，派下員名冊記載之派下員為許勇郎、許 金郎、許松德、許辛壬、許宗獻、許文瓊、許石火、許萬來 、許金川等9 人。嗣90年8 月間中和區公所將系爭公業移轉 由永和區公所列管在案。其後因系爭公業部分派下員亡故， 訴外人許宗獻於98年間提出死亡繼承變動名冊、變動後派下 現員、派下全員系統表等文件，申請派下員繼承變動備查， 而其所提之派下名冊共計列有許勝宏（許勇郎之子）、許金 裕（原名許金郎）、許德秋、許書嘉、許佳文（上三人為許 辛壬之子）、許宗獻、許文瓊、許忠雄、許盛發、許盛元（ 上三人為許萬來之孫）、許金川等共11人，嗣經永和區公所 辦理公告後，被告許玉楷等10人及現已歿之許兩全、許吉雄
等共計12人（下稱許玉楷等12人）於98年11月10日提出異議 ，主張渠等12人亦為系爭公業派下員，訴外人許宗獻遂於99 年1 月間提出祭祀公業許六房漏列派下員同意書、98年12月 27日開會紀錄（決議通過將許玉楷等12人列入派下員名冊、 更正沿革、變更規約內容）、更正後沿革暨規約書、補列及 變動後派下員全員系統表、派下現員名冊等件，向永和區公 所辦理派下員變動登記，將許玉楷等12人補列為系爭公業之 派下員，經永和區公所以99年5 月3 日北縣○○○○000000 0000號函就補列及變動後派下現員共計23人准予備查，並檢 送祭祀公業許六房補列及變動後派下全員證明書（含派下現 員名冊、派下全員系統表），而該98年變更後之規約書記載 系爭公業之設立人為許石福、許國裕、許柴胡、許眼、許珍 、許營等6 人。又系爭公業於100 年間辦理法人登記，申請 登記為「祭祀公業法人新北市許六房」，經新北市政府以10 0 年2 月10日北府民宗字第0000000000號函同意發給祭祀公 業法人登記證書。上開事實業經新北市永和區公所以102 年 4 月3 日新北永民字第0000000000號函檢送系爭公業迄今之 所有相關資料存卷可參（見本院卷二全卷資料）。 ㈡又98年變更後規約書所載之設立人「許柴胡」係為72年規約 書原載設立人「許生雅」之父親，其共有3 子，長男許生雅 、次男許時向均無嗣，三男許豆醬則有五子，分別為許順德 、許日春、許進元（無嗣）、許山得、許明土（出養），被 告許玉楷為長男許順德之子，被告許春光、許觀群、許春儲 則為次男許日春之直系卑親屬，另被告許振芳、許振順為四 男許山得之子。另98年變更後規約書所載設立人「許眼」則 為原72年規約記載之設立人「許禮岳」之父，許眼有2 子， 長男許金章、次男許禮岳，而被告許吉松、許吉成、許吉榮 、許沈融等4 人為長男許金章之直系子孫。上開事實有變動 後派下員全員系統表可參（卷一第18頁），兩造對於上開被 告與「許柴胡、許眼」2 人間之繼承關係部分，亦均無爭執 。
㈢被告等人前於91年間，主張渠等均為祭祀公業許餘元、五房 祖、六房公等3 個祭祀公業之派下員，向訴外人許金郎（即 祭祀公業許餘元、五房祖、六房公造報人）提起確認派下權 存在事件，經本院以91年度重訴字第191 號認定其等請求有 理由，於92年7 月29日判決被告等人對於祭祀公業許餘元、 五房祖、六房公等祭祀公業之派下權存在。嗣訴外人許金郎 不服提起上訴，經台灣高等法院以92年度重上字第522 號繫 屬後，因承受訴訟事宜，迭經本院、台灣高等法院及最高法 院等裁定、抗告等程序後，迄於97年間再經台灣高等法院以
97年度重上字第466 號繫屬時，原上訴人許金郎死亡，由其 子許宗獻承受訴訟，許宗獻乃於99年1 月8 日具狀撤回上訴 ，前揭判決乃告確定之事實，已有本院91年度重訴字第191 號確認派下權存在判決書可稽（詳卷一第117 至129 頁）， 並經本院調閱該民事卷宗（下均簡稱另案卷宗），核閱屬實 ，自堪先予認定。
四、本件之爭點及法院之判斷：
原告主張被告等人並非系爭公業設立人之男系直系繼承人， 自非系爭公業之派下員之情，已為被告所否認，是本件應審 酌之爭點即為：系爭公業之設立人為何？被告等人是否為設 立人之繼承人？茲判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。該條 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。又祭祀公業之派下權，即派下對於 其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產 權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請 確認派下權存在與否，並非單純之身分關係，而係法律關係 ，自得為確認之訴之標的。本件原告主張其為祭祀公業許六 房之派下員，被告等人並不具備系爭公業派下員之資格，卻 於99年間向系爭公業主張其為派下員，經訴外人許宗獻於99 年1 月6 日向新北市永和區公所報准予公告辦理派下員變動 ，將原不屬於系爭祭祀公業派下員之被告許玉楷等12人補列 為派下員，並經永和區公所以99年5 月3 日北縣○○○○00 00000000號函准予備查，此經原告提出永和區公所函文、補 列及變動後派下現員名冊暨系統表各1 份為證（詳卷一第20 至22頁），是原告主張其之身分權及對祭祀公業所有祀產得 主張之權益均面臨受侵害之危險，該法律地位上之不安及危 險，尚非無據。被告雖抗辯其亦否認原告之派下員身分，故 原告應先證明系爭公業之設立人為何人，且原告為設立人之 派下，始能提起本件訴訟，否則即無確認利益等語。然本件 依系爭公業72年規約書及98年變更後之規約書，於第5 條均 已詳載「本公業財產之管理，以選任派下員一人管理人，管 理人之選任，應以派下員過半數之同意行之」，而98年變更 後之規約書既為被告不否認真正，依此可知系爭公業之管理 人應由派下員任之，即系爭公業管理人自具有派下權。又訴 外人許石福自大正年間起即為系爭公業之管理人，此有中和 地政事務所依照重造前舊簿所製作之土地登記資料可考（卷
一第8 至10頁），而原告為許石福之男系直系子孫，亦為兩 造不爭執之事實，是原告之派下員身分，容無疑問。被告為 規避本件之舉證責任，欲將本件爭點「系爭祭祀公業之設立 人為何」「被告等人是否為設立人之派下」轉換由原告負責 ，於審理中始任意否認原告之派下員資格，自非可取。從而 ，原告為系爭公業派下員之一，祭祀公業之祀產復為全體派 下員所公同共有，派下員之多寡對於公同共有權利之大小有 不可分之牽連關係，如非派下員而列為派下員，必將對於其 他派下員就祀產可得享受之利益造成影響，原告就被告等人 是否有系爭公業之派下權，雙方既有爭執，原告法律上地位 即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告 提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法核無不 合。
㈡本件仍應由被告就其等具有派下權之事負舉證責任： ⒈次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。再按「消極確認之訴，應由被 告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張 其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」，最高法院19 年上第385 號、42年台上第170 號判例亦分別闡示甚明。惟 按稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期 設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考 ，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信 ，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未 明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原 則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證 之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中 ，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所 各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。 亦有最高法院96年度台上字第921 號、97年度台上字第313 號、98年度台上字第266 號等民事裁判可資參照。是以，於 消極確認之訴事件，依上開法律規定及判例意旨，原則上固 應由被告就法律關係存在之事實負舉證責任，此於一般法律 關係之認定上容無疑義。然如遇有特殊情形，例如所爭執之 法律關係發生年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相 關法律關係發生之資料取得本即不易，惟如仍貫徹此一原則 ，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此 為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限」之立法意旨。然倘有該條但書所定，依其情形顯失公 平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即
於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換 由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具 體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉任責任一概轉換 予否認其事實之他方當事人負擔，且取證不易之狀況本身並 不適為舉證責任轉換之理由，故本件自不能僅因取證不易之 狀況即作為變異兩造原有舉證責任之負擔，始符公平正義之 本旨。
⒉經查，原告主張被告非系爭公業設立人之後代子孫，而不具 派下員資格等情，提起本件消極確認之訴，既為被告所否認 ，依民事訴訟法第277 條前段及上開判例意旨，應由被告就 渠等確具派下權乙節負舉證之責，其內容包括證明「系爭公 業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」等部分。次 者，兩造對於系爭公業之設立人究為何人乃互爭執，原告主 張設立人應為許石福、許國裕、許生雅、許禮岳、許珍、許 營等6 人，被告則否認之，抗辯設立人應為許石福、許國裕 、許柴胡、許眼、許珍、許營等6 人，即就原告所稱之設立 人「許生雅、許禮岳」，被告認為應係該二人之父親「許柴 胡、許眼」。本件參酌系爭公業設立年代固經久遠，目前亦 無最原始之規約、沿革等設立資料，惟永和區公所於72年間 核發之規約書乃記載設立人為許生雅等6 人，而無包括許柴 胡、許眼2 人，72年派下員名冊亦無將被告等人或渠等被繼 承人許日春、許山得、許阿賜、許傳等人列入派下員，迄至 98年10月12日新任管理人許宗獻初辦理祭祀公業變動後派下 現員名冊時，亦仍沿用72年規約書，無載入被告等人，是於 客觀上，被告或其等被繼承人等非屬系爭公業派下員之外觀 狀況已長達26年之久，被告陳稱渠等亦為系爭公業之派下員 ，要與上開長期存在之權利外觀情狀不符，且被告既係於98 年間始為派下員之主張，其斯時必已經一定之考證與研求， 故渠等對於該待證事實及與證據之距離，尚非甚遠，舉證之 困難程度顯較原告為低，是依所涉實體利益與程序利益之大 小輕重、與待證事實及證據之距離、舉證之難易等情狀，再 本於誠信原則之適用，本件由被告等人依一般原則就上開兩 項待證事實負舉證之責，難謂有何顯失公平之處，自無適用 民事訴訟法第277 條但書規定，免除被告舉證責任之理。亦 即，本件仍應由被告就其具有派下員身分之有利事實盡舉證 之責。且於祭祀公業於涉訟時，對於需負舉證責任之一方常 處於舉證上之弱勢，固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證 明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即 得主張舉證責任倒置，被告主張應由原告就系爭公業之設立 人為何一節負舉證責任，尚不足採，但考量資料蒐證之困難
，故應減輕證據評價以降低負舉證責任一造當事人即被告的 舉證困難，然究非謂其無庸就「系爭公業之設立人」及「渠 等為設立人之後代繼承人」二項事實提出證明。 ㈢原告之舉證已足證明系爭公業之設立人應為許生雅等6 人： ⒈原告主張系爭公業之設立人係為許石福、許國裕、許生雅、 許禮岳、許珍、許營等6 人，且祭祀公業名下土地自大正2 年（即民國2 年）即將許生雅等6 人列為管理人乙節，業經 提出中和地政事務所依照重造前舊簿所製作之土地登記資料 可考、72年規約、派下員名冊等件為證（卷一第8 至13頁） 。被告固否認該72年規約及派下員名冊之實質證據力，然被 告等人於本院另案91年度重訴字第191 號確認派下權存在事 件中，已曾提出上開系爭公業72年規約書、派下員名冊為據 （參另案卷一第74至76頁），並於該案91年5 月14日提出準 備狀第3 頁中主張「二、按原告先祖許餘元派下分為…。目 前除本案爭執三個祭祀公業外（即祭祀公業許餘元、祭祀公 業五房祖（啟旺祖）、祭祀公業六房公），尚有祭祀公業許 六房及祭祀公業許物存在。又依原告向台北縣政府永和市公 所函調祭祀公業許六房派下員名冊及規約影本，發現民國七 十三年間仍由被告許金郎擔任造報人即將侯德派下許金川、 侯川派下許石火、許萬來列為派下員，另觀其規約第一條開 宗明義表示『係由先祖許石福（侯碧派下）、許國裕（現已 倒房）、許生雅（侯灶派下許柴胡之長子、許豆醬之長兄、 許禮岳（侯川派下）、許珍（侯德派下）、許營（現已倒房 ）』，足見侯碧、侯灶、侯川、侯德係出同源…」等語（詳 見本院另案卷一第65至66頁），本院91年度重訴字第191 號 另案判決亦採認72年規約書暨派下員名冊之真正而為引用， 此詳另案民事判決書即明（參卷一第126 頁），嗣於該案上 訴程序，被告等人更提出書狀表示：該規約乃經主管機關審 核報備，依民事訴訟法第355 條規定，應具有公文書之效力 等語（見台灣高等法院92年度重上字第522 號卷宗第69頁） ，可見被告早已認定祭祀公業許六房之設立人為許石福、許 國裕、許生雅、許禮岳、許珍等6 人，且訴外人許金郎所造 報系爭公業之72年規約書、派下員名冊所載內容均屬真正， 始會於另案中加以提出作為有利於己之證據，並於該案中除 無否認「許生雅、許禮岳」為系爭公業設立人之事外，更未 曾提及「許柴胡、許眼」始為設立人之情。況祭祀公業許六 房之72年規約書、派下員名冊等資料，與本院另案所爭執之 祭祀公業許餘元、五房祖、六房公等公業資料，均同係由訴 外人許金郎造報後向主管機關申報，且均無將被告等人列為 上開四個祭祀公業之派下員，然被告等人於91年2 月間僅有
針對祭祀公業許餘元、五房祖、六房公等三個祭祀公業之派 下權訴請確認存在，而無一併訴請確認其等就祭祀公業許六 房之派下權亦存在，堪認被告對於渠等並非系爭公業之派下 乙節，原無任何爭執，是渠等在本件陳稱祭祀公業許六房之 設立人應為「許柴胡、許眼」，並非「許生雅、許禮岳」， 顯難採憑。
⒉再者，訴外人許玉定或許金郎於72年間所造報系爭公業相關 登記文件，於公所辦理公告後，曾經被告許春光、許觀群、 許春儲之父即訴外人許日春以其與許順德、許山得（下稱許 日春等3 人）之名義提出申覆書、土地登記簿（記載管理人 為許生雅等6 人）而為異議，並稱其等3 人為「許生雅」之 後代等語（詳卷二第82、83、84頁）。然訴外人許日春之父 許豆醬，與「許生雅」乃為兄弟關係，「許柴胡」則為許日 春之祖父，已如前述，故許日春自無誤認之可能，然許日春 等3 人卻以「許生雅」後代主張具有派下權，堪認其等亦認 為「許生雅」為系爭公業之設立人，否則倘「許柴胡」為公 業之設立人，其子許豆醬、其孫許日春等3 人即當然為派下 員，許日春自無佯稱係許生雅後代之必要。且查，訴外人許 日春等3 人雖提出上開異議，然於73年4 月復又提出申請書 撤回異議，並再出具73年4 月27日切結書陳明「保證今後不 再提出任何異議」，此有申請書及切結書各1 紙可參（卷二 第145 、146 頁反面），中和區公所乃因此以公告期滿無人 而核發證明書，僅記載許勇郎等9 人為派下員，由此足見訴 外人許日春等3 人於斯時起即對於其等非系爭公業派下員之 事不為爭執，並同意將來不為相反之主張，而經中和區公所 核發證明書在案，堪認許日春亦肯認72年規約書及派下員名 冊之記載無誤。從而，被告於本件再否認72年規約暨派下員 名冊所載內容之真正，自非可採。
㈣被告所提出之合建契約及協議書等資料，仍不足以證明渠等 之派下員身分：
⒈被告雖有抗辯祭祀公業許六房所有坐落台北縣永和市○○○ ○○段○○○○段000 ○000 ○00000 地號等三筆土地，於 67年11月間與訴外人林楚卿辦理合建，當時許日春乃以派下 員及佃農之身分，與原告之祖父許玉定，及原告所指設立人 「許禮岳」之子許石火、「許珍」之孫許金川，共同就系爭 公業名下土地合建暨分配事宜簽訂合建契約書及多紙協議書 ，足資作為被告亦為派下員之證據，且被告等人亦已受分配 取得合建房屋，若非具派下員身分何能分得等語，並提出67 年11月26日合建契約書及同意書、69年11月23日協議書、70 年6 月30日增補協議、71年5 月23日續約事項、71年5 月23
日房屋分配協議書等各1 份（詳卷一第252 至253 頁，卷二 第35至37、88至91頁），及建築改良物登記簿謄本、戶籍謄 本等件（卷三第98至131 頁）。且被告於本院91年度重訴字 第191 號另案訴訟中，即已曾提出上開合建契約書暨協議書 （本院另案卷一第12至21頁），未經該案被告許金郎否認前 開文件之真正，再參酌前開合建契約書及各紙協議書之原本 ，紙質均已泛黃（卷三第373 至381 頁之原本翻拍照片）， 顯非臨訟所能製作，前開文書之真正，固堪先予認定。 ⒉惟查，原告就上開合建契約書及協議書，業另主張當時係因 許石福派下之代表許玉定誤認許日春係「許生雅」之子孫而 具派下員身分，故與許日春共同簽署合建契約或各紙協議書 ，然迄至許玉定於72年間蒐集派下資料以向主管機關申報時 ，始發現設立人「許生雅」並無子嗣，許日春、許順德、許 山得等人並非設立人之繼承人，未將許日春等3 人列入派下 ，惟為求順利履行合建契約，故仍同意按原立協議書之約定 ，將「許生雅」乙房原得受分配之不動產分配給許日春等3 人等語。本院查，經觀諸69年11月23日協議書之前言記載「 許石福之派下全權代理人許玉定（以下簡稱甲方）；⒈祭祀 公業許六房代表人許珍之派下全權代理人許金川、⒉祭祀公 業許六房代表人許生雅之派下全權代理人許日春、⒊祭祀公