最高法院民事判決 九十年度台再字第四八號
再 審原 告 丁○○○
黃學忠之承受
甲 ○ ○
丙 ○
乙 ○
戊 ○ ○
庚○○○
己○○即冼昌
以上二人為冼
共 同
訴訟代理人 吳 中 仁律師
再 審原 告 黃 大 騫
黃 大 龍
以上二人為黃
再 審被 告 台北市木柵區農會
法定代理人 鄭 明 圳
訴訟代理人 黃 虹 霞律師
右當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於中華民國八十九年九月二十九日本院
判決（八十九年度台上字第二二○九號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
本院八十九年度台上字第二二○九號判決關於冼瑞林及該訴訟費用部分廢棄。再審原告丁○○○、黃大騫、黃大龍、甲○○、丙○、乙○、戊○○之再審之訴及再審原告己○○之其餘再審之訴均駁回。
再審訴訟費用關於駁回再審之訴部分由再審原告丁○○○、黃大騫、黃大龍、甲○○、丙○、乙○、戊○○、己○○負擔，其餘部分由再審被告負擔。 理 由
本件再審被告請求前訴訟程序上訴人黃學忠遷讓房屋之訴，黃學忠於訴訟繫屬中之民國八十七年十二月十二日死亡，經本院於九十年四月二十七日裁定命由其繼承人丁○○○、黃大騫、黃大龍承受訴訟，該共同遷讓房屋之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定。再審原告丁○○○提起再審之訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起再審之訴之黃大騫、黃大龍，爰併列其二人為再審原告，合先敍明。
再審原告對於本院八十九年度台上字第二二○九號確定判決以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：民法第七百六十七條所謂占有，係指同法第九百四十條之直接占有及第九百四十一條之間接占有而言，不包括同法第九百四十二條之占有輔助情形在內，本件原確定判決所列上訴人冼昌 (即己○○）為前訴訟程序上訴人冼瑞林之子，基於家屬關係，隨父冼瑞林配住系爭房屋，七十八年間雖另設立新戶籍於系爭房屋，並以其本人為戶長，惟對該配住之系爭房屋無事實上之管領力，僅係占有輔助人，再審被告一併請求己○○拆屋還地，非法之所許；
又原確定判決既認系爭建物二樓為再審原告自行建造，與再審被告提出之建物登記簿所示磚造一層平房不同，原確定判決竟僅以訟爭建物二樓均無獨立之出入口，須自一樓出入，即認非獨立可供經濟目的使用之定著物附合於張初生所建之房屋而成為該房屋之成分，不能單獨為所有權標的，遽謂有民法第八百十一條規定之適用，其適用法規顯有錯誤。又前訴訟程序當事人冼瑞林、黃學忠分別於訴訟繫屬中之八十五年五月十六日及八十七年十二月十二日死亡，冼瑞林、黃學忠二人未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第一百六十八條之規定，其訴訟程序在有繼承人承受訴訟前當然停止，原確定判決竟為實體之裁判，自有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，為其主要論據。㈠關於廢棄部分：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第一百六十八條及第一百八十八條第一項前段定有明文。又當事人死亡，即無權利能力，自無當事人能力。本件前訴訟程序第二審之上訴人冼瑞林於八十五年五月十六日死亡，其於第二審程序曾委任高理想律師為訴訟代理人，第二審法院固得依民事訴訟法第一百七十三條之規定為裁判，惟第二審裁判後，其第二審委任之訴訟代理人並未代理提起第三審上訴，其訴訟程序即當然停止，本院八十九年度台上字第二二○九號確定判決未注意及之，對以冼瑞林名義之上訴為實體判決，駁回其上訴，適用法規自有錯誤。庚○○○、己○○再審論旨執以指摘本院八十九年台上字第二二○九號確定判決關於冼瑞林部分，適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。㈡關於駁回再審之訴部分：
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。又第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故該條款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，至認定事實錯誤，取捨證據失當或判決不備理由，則不在該條款適用之列。查本件前訴訟程序第二審判決，以該訟爭房屋二樓部分均無獨立之出入口，須自一樓室內出入，非獨立之不動產，不能單獨為所有權之標的，認再審原告修砌二樓所購置之磚瓦等材料，已附合於前訴訟程序第一審共同被告張雅雄、張賢子之父張初生所建之房屋而成為該房屋之成分，依民法第八百十一條之規定，應由張初生及其繼承人張賢子等二人取得所有權，張賢子等二人自有拆除之權能，並認己○○（即冼昌）應自前訴訟程序第一審判決土地複丈成果圖編號六、二十九號建物遷離，而為再審被告勝訴判決。原確定判決據以維持該第二審所為再審原告丁○○○、黃大騫、黃大龍之被繼承人黃學忠及再審原告甲○○、丙○、乙○、戊○○、己○○敗訴之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。至再審原告主張己○○係占有輔助人，對訟爭房屋無管領力云云，要屬事實審法院認定事實、取捨證據之職權行使，揆諸首揭說明，尚難以之認原確定判決適用法規顯有錯誤。次按當事人於言詞辯論終結後死亡，法院仍得本於其辯論而為裁判並宣示之，此觀之民事訴訟法第一百八十八條第一項但書規定自明，第三審不經言詞辯論而為判決者，倘當事人對於判決前應為之訴訟行為業已完畢，即與言詞辯論之終結無異，如當然停止原因發生於當事人應為之訴訟行為完畢之後，
本院仍得本其行為而為裁判。查前訴訟程序之上訴人黃學忠係於八十五年十月二十一日聲明上訴，並於同年十一月四日提出第三審上訴理由書，是上訴人黃學忠對於第三審上訴應為之訴訟行為業已完畢，雖黃學忠於八十七年十二月十二日死亡，揆之上開說明，本院自得本其行為而為裁判，故本院八十九年度台上字第二二○九號就黃學忠部分所為之裁判，即難謂有何適用法規顯有錯誤之情形。再審原告丁○○○、黃大騫、黃大龍、甲○○、丙○、乙○、戊○○、己○○（就自己部分）執以提起本件再審之訴，非有理由。
據上論結，本件庚○○○之再審之訴為有理由、己○○之再審之訴一部為有理由、一部為無理由、丁○○○、黃大騫、黃大龍、甲○○、丙○、乙○、戊○○之再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第五百零五條、第四百七十七條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 高 孟 焄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日