最高法院民事裁定 九十年度台上字第九九七號
上 訴 人 正霸營造股份有限公司
法定代理人 李清雲
訴訟代理人 賴重堯律師
被 上訴 人 東陞建設股份有限公司
法定代理人 鄭潤銘
訴訟代理人 溫欽彥律師
羅秉成律師
右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日
台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一九八號），提起上訴，本
院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約指摘原判決不當，並就原審所論斷：上訴人所出具之拋棄法定抵押權聲明書，因未依法登記而不生效力，上訴人對於系爭工程所生之未付工程款雖仍有法定抵押權存在。惟查上訴人對於被上訴人之工程款債權為新台幣（下同）九千一百八十七萬六千三百二十三元，然被上訴人因上訴人違約停工，經終止契約後，為完成或修補上訴人尚未完成或有瑕疵之系爭工程，合計支付工程款八千九百四十二萬六千九百三十三元，又上訴人尚積欠被上訴人票款九百八十六萬三千一百七十一元，均已屆清償期，且無不得抵銷之情形，是以被上訴人主張以上開二筆款項，合計九千九百二十九萬零一百零四元與上訴人之工程款債權相抵，為有理由。經抵銷後，上訴人已無工程款請求權存在。從而，上訴人就其興建之系爭不動產主張就上開工程款債權九千一百八十七萬六千三百二十三元有法定抵押權存在，為無理由，不應准許等情，泛言違背法令，而非具體說明該論斷究有何不適用法規、適用法規不當，或合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一
項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
法官 許 澍 林
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日
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