臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1975號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 甘秉玄
黃獻毅
上列一人
義務辯護人 楊尚訓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度少偵字第22、23號、102 年度少連偵字第68號），本院
判決如下：
主 文
甘秉玄犯轉讓第三級毒品罪共肆次，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃獻毅因犯如附表編號１至編號５所示之罪，各處如附表編號１至編號５所示之刑。附表編號１至編號４所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸年；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收之；未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣壹仟參佰元與共犯黃書佑連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）分別與共犯綽號「烏龜」之成年男子及共犯黃書佑連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別與共犯綽號「烏龜」之成年男子及共犯黃書佑連帶追徵其價額。
事 實
一、甘秉玄、黃獻毅均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品， 依法不得販賣、轉讓，詎甘秉玄、黃獻毅竟分別為下列販賣 、轉讓第三級毒品愷他命之行為：
㈠甘秉玄自民國101 年10月間起至102 年2 月間止，在其位於 新北市○○區○○街0 段00巷00○0 號3 樓之住處，無償轉 讓第三級毒品愷他命予其兄甲○○施用共4 次。 ㈡黃獻毅與真實姓名年籍不詳綽號「烏龜」之成年男子，共同 意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號1 所載之 時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予丙○○。另黃獻毅成 年人與行為時未滿18歲之少年戊○○，復共同意圖營利，基 於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，分別於附表編號2 至編號4 所載之 時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予丙○○、甲○○2 人 。黃獻毅又以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具於附
表編號5 所載之時間、地點，轉讓第三級毒品愷他命予甲○ ○共4 次。
㈢嗣經警持本院核發之搜索票於102 年1 月10日22時40分許， 在新北市○○區○○路00號執行搜索時，自戊○○身上查獲 第三級毒品愷他命7 包及供如附表編號3 、4 販賣第三級毒 品愷他命聯絡所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 枚）後，另於102 年1 月31日依所調閱相關行動電話 申用人資料循線通知甲○○到案後，甲○○主動供出毒品來 源，復採集甲○○尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應，而查 悉上情。
二、案經本院依職權向臺灣新北地方法院檢察署告發，及新北市 政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人 甲○○於警詢、偵查中之證述，及證人戊○○於警詢時之證 述，因公訴人不爭執其證據能力，且被告甘秉玄對證人甲○ ○前開審判外之陳述表示同意有證據能力，被告黃獻毅及其 辯護人對證人戊○○前揭審判外之陳述表示不爭執，本院復 認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故認證 人甲○○、戊○○前開審判外之陳述分別對被告甘秉玄、己 ○○得作為證據。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條第1
項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述， 原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所 謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自 身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先 前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當 理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不 符者在內。查本件證人甲○○於警詢時關於被告黃獻毅販賣 第三級毒品愷他命之時間、數量之陳述，與其於偵查、本院 少年法庭及審判中所為陳述有所出入，業據被告黃獻毅及其 辯護人認屬傳聞證據而無證據能力（見本院卷第28頁）。是 既無證據證明證人甲○○於警詢時之陳述具有較可信之特別 情況，其於警詢時之陳述就被告黃獻毅部分自無證據能力。三、再按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查，本件證人甘秉玄、甲○○、丙○○於 偵查中具結後向檢察官所為之證述，雖均屬審判外之陳述， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、告訴人、證人及鑑定人之權，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是 以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實 務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況 者外，得為證據。再者，證人甲○○、丙○○於本院審判中 進行交互詰問時亦均證稱渠等在偵查中之證述屬實。是證人 甘秉玄、甲○○、丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之證 述既非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人甘秉玄 、甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述有何誤認之情 形，並無顯不可信之情況，自均得作為證據。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甘秉玄矢口否認有前揭轉讓愷他命予甲○○之犯行 ，辯稱：係甲○○自行取走愷他命，並非由伊拿給甲○○云 云；被告黃獻毅坦承有於附表編號5 所示之時、地轉讓愷他 命予甲○○之犯行，惟矢口否認有附表編號1 至編號4 所示
販賣愷他命予丙○○、甲○○之犯行，辯稱：伊僅係替烏龜 將愷他命交給丙○○，未向丙○○收取任何款項，並無與烏 龜共同販賣愷他命予丙○○之犯意；附表編號2 部分係戊○ ○販賣愷他命予丙○○，與被告無關；另附表編號3 、4 部 分被告雖有轉讓2 次愷他命予甲○○，惟未收取任何現金云 云。
二、經查：
㈠被告甘秉玄於偵查中已供承伊有於101 年10月間起至102 年 2 月間止，在位於新北市○○區○○街0 段00巷00○0 號3 樓住處，轉讓愷他命予甲○○施用4 到5 次等語（見102 年 度少偵字第22號卷第17頁），核與證人甲○○於本院少年法 庭訊問時結證稱：甘秉玄有於2 、3 個月前在其住處拿愷他 命給伊施用，次數有4 、5 次等語相符（見102 年度少調字 第332 號卷第163 頁背頁、第164 頁），足認被告甘秉玄上 開於偵查中出於任意性之自白確與事實相符，洵堪採為認定 事實之依據，是被告甘秉玄否認前開轉讓愷他命予甲○○云 云，無足採信。至證人甲○○於本院審理時雖證稱：甘秉玄 將愷他命藏在書籍中，伊無意間發現即自行取用，並非乙○ ○拿愷他命給伊施用云云，顯係事後迴護被告甘秉玄之詞， 不足採信。另被告甘秉玄、證人甲○○對於前開轉讓愷他命 之次數均稱係4 、5 次而無法確認究係4 次或5 次，惟至少 轉讓愷他命4 次之事實則為被告甘秉玄與證人甲○○陳述一 致，是被告甘秉玄轉讓愷他命4 次予證人甲○○施用之事實 堪以認定。
㈡附表編號1 部分：
丙○○於101 年11月間某日以電話與綽號「烏龜」之男子議 定購買2 包愷他命，1 包新臺幣（下同）300 元，並與被告 黃獻毅約在新北市樹林區復興路頂好超市附近交易，被告己 ○○攜帶2 包愷他命至前開約定地點，並將2 包愷他命交付 予丙○○，惟丙○○並未當場將價款600 元交予被告黃獻毅 等情，已據證人丙○○於偵查中、本院少年法庭訊問時及本 院審理時結證甚詳（見102 年度少偵字第22號卷第12頁、第 13頁、102 年度少調字第134 號卷第104 頁正、背頁、本院 卷第60頁背頁至第61頁），核與被告黃獻毅於偵查中供述相 符（見102 年度少偵字第22號卷第12頁、第13頁）。又本次 交易愷他命之過程雖係由證人丙○○與綽號「烏龜」之男子 商議交易時間、數量及價格，惟被告黃獻毅既係幫綽號「烏 龜」之男子將2 包愷他命攜至交易地點並交付予證人丙○○ ，則被告黃獻毅顯係從事犯罪構成要件之行為，自應論以販 賣愷他命之共同正犯。
㈢附表編號2 部分：
丙○○於101 年11月間某日以電話聯絡被告黃獻毅，丙○○ 在電話中表示要購買愷他命，雙方即約在新北市樹林區中正 路上「大都市釣蝦場」，嗣後由少年戊○○攜帶重約5 公克 之愷他命至前開約定之交易地點，並將重約5 公克之愷他命 交予丙○○，丙○○則將現金1,300 元交予少年戊○○等情 ，業據證人丙○○於偵查中、本院少年法庭訊問時及本院審 理時結證甚詳（見102 年度少偵字第22號卷第13頁至第15頁 、102 年度少調字第134 號卷第100 頁背頁至第101 頁背頁 、本院卷第61頁正、背頁），核與少年戊○○於本院少年法 庭訊問時稱：本次是丙○○與黃獻毅聯絡購買愷他命，然後 黃獻毅叫伊出面拿重5 公克之愷他命交給丙○○，丙○○則 交付1,300 元予伊等語相符（見102 年度少調字第134 號卷 第105 頁背頁），足見本次交易係由證人丙○○向被告己○ ○購買愷他命，是被告黃獻毅辯稱本次交易係戊○○販賣愷 他命予丙○○，與其無關云云，不足採信。
㈣附表編號3 、4 部分：
甲○○如何於附表編號3 、4 所述時間，以電話與戊○○聯 絡交易愷他命之事宜後，即由被告黃獻毅於附表編號3 、4 所述之地點分別將愷他命1 包受伊指示前往赴約之甘秉玄， 及將愷他命2 包交予伊，並告知甲○○自行與戊○○結算價 款等情，已據證人甲○○於偵查、本院審理時，證人甘秉玄 於偵查中，及證人戊○○於本院審理時分別證述甚詳（見10 2 年度少連偵字第68號卷第110 頁至第112 頁、第127 頁背 頁，本院卷第55頁至第58頁、第64頁至第65頁背頁），核與 被告黃獻毅於偵查中之供述（見102 年度少連偵字第68號卷 第11頁、第112 頁）、本院少年法庭訊問時之證述（見102 年度少調字第332 號卷第169 頁至第171 頁），及本院審理 時之供述（見本院卷第66頁）相符。是被告黃獻毅確有於如 附表編號3 、4 所述時間、地點，為戊○○將如附表編號3 、4 所載之愷他命交付予受甲○○指示前往赴約之甘秉玄及 甲○○之事實洵堪認定。又本次交易愷他命之過程雖係由證 人甲○○與戊○○商議交易時間、地點、數量，惟被告己○ ○既係為戊○○將愷他命攜至交易地點並交付予受甲○○指 示前往赴約之甘秉玄及甲○○，則被告黃獻毅顯係從事犯罪 構成要件之行為，自應論以販賣愷他命之共同正犯。 ㈤附表編號5 部分：
證人甲○○於本院少年法庭訊問時證稱：黃獻毅有於附表編 號5 所載之時間、地點轉讓愷他命予伊施用，次數共3 至7 次等語（見102 年度少調字第332 號卷第164 頁背頁至第16
5 頁背頁），於本院審理時證稱：黃獻毅有在新北市樹林區 好樂迪KTV 、樹林區溪州公園、樹林地區的巷道內請伊施用 愷他命，但詳細次數已忘記了等語（見本院卷第58頁背頁、 第59頁），被告黃獻毅於本院少年法庭訊問時證稱：伊有提 供愷他命予甲○○吸用，次數大概7 、8 次等語（見102 年 度少調字第332 號卷第169 頁背頁），於本院審理時供稱： 伊於101 年10月間起至102 年1 月10日為警搜索前之某日止 ，分別在新北市樹林區好樂迪KTV 提供1 次、樹林區溪州公 園提供2 次、甲○○位於樹林區保安街1 段48巷巷口提供1 次之愷他命予甲○○等語（見本院卷第69頁背頁至第70頁背 頁）；自證人甲○○之證述及被告黃獻毅之供述可知，被告 黃獻毅確有於101 年10月間起至102 年1 月10日為警搜索前 之某日止，分別在新北市樹林區好樂迪KTV 、樹林區溪州公 園及甲○○位於樹林區保安街1 段48巷巷口等處提供愷他命 予甲○○吸用之事實堪予認定，雖證人甲○○及被告黃獻毅 對於轉讓次數之陳述互不相符，惟被告黃獻毅於本院審理時 則明確供稱：伊在新北市樹林區好樂迪KTV 提供1 次、樹林 區溪州公園提供2 次、甲○○位於樹林區保安街1 段48巷巷 口提供1 次之愷他命予甲○○吸用，此與證人甲○○於本院 少年法庭訊問時證稱轉讓之次數共3 次至7 次之不確定次數 相較，自應以被告黃獻毅於本院前開供述之轉讓次數共4 次 為真實可採。
㈥又甲○○於102 年1 月31日在新北市政府警察局樹林分局偵 查隊詢問後，經警採取其尿液送驗結果呈愷他命（Ketamine ）陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年3 月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局 毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表各1 紙附卷可 稽（見102 年度少連偵字第68號卷第39頁、第40頁）。 ㈦綜上，被告甘秉玄、黃獻毅前開所辯，均係事後圖卸刑責之 詞，均不足採信。是本案事證明確，被告甘秉玄、黃獻毅之 犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠被告甘秉玄轉讓第三級毒品愷他命予甲○○，及被告黃獻毅 於附表編號5 所示轉讓第三級毒品愷他命予甲○○之行為， 應適用毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之 理由：
1.愷他命業經行政院以91年1 月23日院臺法字第0000000000號 公告列入第三級毒品，亦屬管制藥品管制條例第3 條所指「 管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制 條例第2 條之第三級毒品。惟上開列入藥事法禁藥之管理迄
今並未解除，是轉讓愷他命之行為，同受毒品危害防制條例 第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪之規範。而毒品危害防制條例第8 條第3 項係於 92 年7月9 日總統令修正公布，並於93年1 月9 日施行，該 條第3 項轉讓第三級毒品罪之最重本刑為有期徒刑3 年，藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係於93年4 月21日修正公 布，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，二 者相較，藥事法之處罰固為後法且法定刑較重。惟於98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項 規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案 件之刑事訴訟程序能儘早確定，節省司法資源，鼓勵被告供 出毒品來源，進而查獲毒販遏止毒品氾濫及鼓勵自白認罪， 開啟其自新之路。故被告轉讓第三級毒品愷他命之行為，若 僅因法定本刑之形式上比較，而單以所謂「重法優於輕法」 之法律競合原則及法律禁止割裂適用原則而依藥事法第83條 第1 項規定論處，認不得適用修正後毒品危害防制條例第17 條第1 項、第2 項規定減輕其刑，自與該條遏止毒品氾濫鼓 勵被告認罪，使該案件刑事訴訟程序儘早確定、代表最新民 意之新修正立法目的發生衝突。況同樣轉讓毒品（偽藥）之 行為，於轉讓第一級毒品海洛因且於偵審中自白者，或供出 毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，可依毒品危害防制 條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其刑；但轉讓第三級毒 品愷他命，依重法優於輕法之法規競合原則，選擇依藥事法 第83條第1 項規定處罰，因循法律不得割裂適用之法理，致 不得依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其 刑時，將因同樣轉讓毒品（偽藥）且有毒品危害防制條例第 17條第1 項、第2 項之情事時，僅因轉讓之毒品種類不同， 而產生應否依法減刑之法律效果上重大差異，且此差異對被 告權益影響至大，對轉讓第三級毒品愷他命之被告顯失公平 。又「重法優於輕法」原則，係對單一行為發生單一犯罪結 果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合， 因法規之錯綜關係，至同時有數個法規競合適用時，於學理 上發展出來的法律解釋與適用之原則之一，惟此學理上法律 解釋與適用原則之運用，不能逾越法律文義解釋界限或立法 者意志之立法本旨，否則恐有違法或侵越立法權限之虞。98 年5 月30日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8 條轉讓毒 品罪之減輕其刑事由，且依其文義明顯包含轉讓同屬偽藥之
毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬偽藥 性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明 。僅依「重法優於輕法」原則，實質上無異逾越法律文義解 釋，限縮對被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級 毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓第一級毒品者，可獲邀減輕 其刑，轉讓第三級毒品者則否；其不合理之處，彰彰明甚。 2.本院審酌中央法規標準法第16條規定：「同一事項而為特別 之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用 。」，立法者既於藥事法第83條第1 項修正施行（93年4 月 21日）後，代表最新民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（ 含兼為偽藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防 制條例第17條第1 項、第2 項規定，於被告供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減 輕其刑，就轉讓偽藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應 屬代表最新民意之立法者，就此同一事項，而為特別規定者 。參照前引中央法規標準法第16條規定之本旨，應認為於此 情形下，毒品危害防制條例第8 條第3 項與同法第17條第1 項、第2 項規定成為藥事法第83條第1 項之特別規定，於論 罪處斷上應予優先適用，方符法理之衡平。
㈡再按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規 定之第三級毒品，是核被告甘秉玄轉讓愷他命予甲○○之犯 行，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪 ；被告黃獻弘如附表編號1 至編號4 所為販賣第三級毒品愷 他命予丙○○、甲○○部分，係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項販賣第三級毒品罪；如附表編號5 所示轉讓第三級毒 品愷他命予甲○○部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。又被告甘秉玄、黃獻毅於各次販賣、 轉讓第三級毒品前之少量持有行為不成立犯罪，自無從論以 吸收關係。復按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次 行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當 本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行 為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚 多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務 採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上字第1845號 判決意旨可資參照）。是被告甘秉玄所犯上開轉讓第三級毒 品罪4 罪間，被告黃獻毅所犯前開販賣第三級毒品罪4 罪間 、轉讓第三級毒品罪4 罪間，及販賣、轉讓第三級毒品罪之 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；公訴人認被告乙○ ○、黃獻毅前開多次轉讓第三級毒品愷他命予甲○○施用之 行為，應依接續犯之規定各論以一罪，實有誤會。又被告己
○○與綽號「烏龜」間就附表編號1 所示販賣第三級毒品予 丙○○之犯行，與戊○○間就附表編號2 至編號4 所示分別 販賣第三級毒品予丙○○、甲○○之犯行，有犯意之聯絡及 行為之分擔，均應論以共同正犯。又被告黃獻毅係成年人， 其與行為時未滿18歲之少年戊○○於附表編號2 至編號4 所 載之時間、地點共同販賣第三級毒品予丙○○、甲○○，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，加 重其刑。
㈢爰分別審酌被告甘秉玄、黃獻毅無視國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，明知施用毒品易戕害他人身心健康，且易滋生其他 犯罪，惡化治安，及其等2 人之犯罪動機、犯罪目的、手段 ，竟罔顧他人身心健康，危害社會治安，分別轉讓或販賣第 三級毒品予甲○○、丙○○，再參酌渠等各自販賣、轉讓次 數、數量，暨被告等人犯罪後之態度，並兼衡被告甘秉玄係 高職畢業，在賣場擔任販售豬肉之工作，月薪約28,000元至 30,000元不等，未婚，父親無業，母親剛退休，並有1 名妹 妹現就學中；被告黃獻毅係高中肄業，目前在工地做粗工， 日薪12,000元，未婚，等智識程度、經濟生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文第1 項及本判決附表所示之宣告刑，並 就被告甘秉玄部分，合併定其應執行如主文第1 項所示之執 行刑，併諭知易科罰金之折算標準，被告黃獻毅附表編號5 所示轉讓第三級毒品部分，合併定其應執行如附表編號5 所 示之執行刑，併諭知易科罰金之折算標準；並就如附表編號 1 至編號4 所示之販賣第三級毒品部分，並定其應執行之刑 ，以資懲儆。
㈣末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項定有明文。而 犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形 相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接 取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開 規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣 毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯 罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分， 始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨 參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 ，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高
法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。末按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，固採義務沒收主義，但其並無 「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物 屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93 年度臺上字第1218號判決要旨可資參照）。經查： 1.被告黃獻毅販賣第三級毒品愷他命予丙○○，所收取如附表 編號2 所示之交易金額，係與共犯戊○○共同販賣第三級毒 品所得之金錢，雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢 中何部分屬於成本，何部分屬於利得，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告與共犯戊○○連帶沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至被告黃獻毅於 附表編號1 、3 、4 所載之時間、地點販賣第三級毒品愷他 命予丙○○、甲○○2 人，因丙○○、甲○○2 人尚未交付 價金，故未併為沒收之諭知，附此敘明。
2.扣案之行動電話1 支（IMEI序號不詳，曾搭配行動電話門號 0000000000號SIM 卡使用），係共犯戊○○為附表編號3 、 4 之犯行所持用以聯絡販賣第三級毒品事宜所用之物，未扣 案之行動電話1 支（IMEI序號不詳，曾搭配行動電話門號00 00000000號SIM 卡使用），係被告黃獻毅為附表編號1 至編 號5 之犯行所持用以聯絡販賣、轉讓第三級毒品事宜所用之 物，已經本院認定如前，且分別為共犯戊○○及被告黃獻毅 所有之物，亦據被告黃獻毅於本院少年法庭訊問時及本院審 理時分別證述、供承在卷（見本院102 年度少調字第134 號 卷第90頁、本院卷第70頁），並有新北市政府警察局樹林分 局偵查隊扣押物品目錄表1 紙附卷可資佐證（見本院102 年 度少調字第134 號卷第24頁），自應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，就扣案之行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）宣告沒收之；未扣案之行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 枚）宣告應分別與共犯綽號「 烏龜」之成年男子及共犯戊○○連帶沒收之，如全部或一部 不能沒收時，分別與共犯綽號「烏龜」之成年男子及共犯戊 ○○連帶追徵其價額。
四、公訴人於起訴書之起訴事實一㈤稱被告黃獻毅轉讓愷他命予 甲○○之次數共7 次云云，惟被告黃獻毅轉讓愷他命予甲○ ○之次數業經本院認定為4 次，已如前述，且公訴人認被告 黃獻毅前開轉讓愷他命予甲○○7 次之行為係接續犯之實質 一罪關係，故本院就其餘3 次之轉讓犯行不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第18條第1 項前段、第19條
第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第11條、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳世旻
法 官 高明德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─┬────┬───┬───┬───────────────┬──────┬────┬───────┐
│編│時間 │地點 │對象 │ 販賣或轉讓毒品之事實 │販賣或轉讓毒│所犯法條│ 宣告之罪刑 │
│號│ │ │ │ │品之種類、數│ │ │
│ │ │ │ │ │量、價格 │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤
│1 │民國101 │新北市│丙○○│黃獻毅與真實姓名年籍不詳綽號「│第三級毒品愷│毒品危害│黃獻毅共同販賣│
│ │年11月間│樹林區│ │烏龜」之成年男子共同基於販賣第│他命，2 包，│防制條例│第三級毒品，處│
│ │某日 │復興路│ │三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，│600 元 │第4條第3│有期徒刑伍年貳│
│ │ │頂好超│ │先由「烏龜」透過電話與丙○○議│ │項 │月。未扣案之行│
│ │ │市附近│ │定交易之價格、數量，並將重量不│ │ │動電話壹支（含│
│ │ │ │ │詳之第三級毒品愷他命2 包交予黃│ │ │門號０九七六三│
│ │ │ │ │獻毅，囑咐黃獻毅向丙○○收取新│ │ │九四七七六號SI│
│ │ │ │ │臺幣（下同）600 元價金後，黃獻│ │ │M 卡壹枚）與共│
│ │ │ │ │毅即以其持用之門號0000000000號│ │ │犯綽號「烏龜」│
│ │ │ │ │行動電話與丙○○約定交易地點後│ │ │之成年男子連帶│
│ │ │ │ │，黃獻毅持上開毒品於左列地點交│ │ │沒收，如全部或│
│ │ │ │ │付予丙○○，惟丙○○並未當場給│ │ │一部不能沒收時│
│ │ │ │ │付所約定價款。 │ │ │，連帶追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │額。 │
├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤
│2 │101 年11│新北市│丙○○│黃獻毅成年人與行為時未滿18歲之│第三級毒品愷│毒品危害│黃獻毅成年人與│
│ │月間某日│樹林區│ │少年戊○○共同基於販賣第三級毒│他命，5 公克│防制條例│未滿十八歲之人│
│ │ │中正路│ │品愷他命牟利之犯意聯絡，先由黃│，1,300元 │第4條第3│共同販賣第三級│
│ │ │上「大│ │獻毅以其持用門號0000000000號行│ │項 │毒品，處有期徒│
│ │ │都會釣│ │動電話與丙○○議定左列之交易時│ │ │刑伍年陸月。未│
│ │ │蝦場」│ │間、地點，並指示戊○○持第三級│ │ │扣案之販賣第三│
│ │ │ │ │毒品愷他命赴約後，復由戊○○攜│ │ │級毒品犯罪所得│
│ │ │ │ │帶第三級毒品愷他命1 包（重量約│ │ │新臺幣壹仟參佰│
│ │ │ │ │5 公克）以1,300 元之價格，將上│ │ │元與共犯戊○○│
│ │ │ │ │開毒品販售予丙○○。 │ │ │連帶沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產連帶抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之行動電│
│ │ │ │ │ │ │ │話壹支（含門號│
│ │ │ │ │ │ │ │０九七六三九四│
│ │ │ │ │ │ │ │七七六號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │ │ │壹枚）與共犯黃│
│ │ │ │ │ │ │ │書佑連帶沒收之│
│ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，連│
│ │ │ │ │ │ │ │帶追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───┼───┼───────────────┼──────┼────┼───────┤
│3 │101 年12│新北市│甲○○│黃獻毅成年人與行為時未滿18歲之│第三級毒品愷│毒品危害│黃獻毅成年人與│
│ │月中旬某│樹林區│ │少年戊○○共同基於販賣第三級毒│他命，1 包（│防制條例│未滿十八歲之人│
│ │日 │中正路│ │品愷他命牟利之犯意聯絡，先由甘│重量不詳） │第4條第3│共同販賣第三級│
│ │ │23號住│ │秉弘以電話與少年戊○○持用之門│ │項 │毒品愷他命，處│
│ │ │處外 │ │號0000000000號行動電話聯絡表示│ │ │有期徒刑伍年陸│
│ │ │ │ │要購買愷他命，因戊○○正在上課│ │ │月。扣案之行動│
│ │ │ │ │，乃與甲○○約定左列之交易時間│ │ │電話壹支（含門│
│ │ │ │ │、地點後，戊○○即以其持用之行│ │ │號０九三０三一│
│ │ │ │ │動電話撥打黃獻毅持用之門號0976│ │ │０三七七號SIM │
│ │ │ │ │394776號行動電話，要黃獻毅自其│ │ │卡壹枚）沒收之│
│ │ │ │ │房間內取出愷他命1 包，並於左列│ │ │，未扣案之行動│