臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1491號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張登閎（原名張偉青）
選任辯護人 許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第2395號），本院判決如下：
主 文
張登閎犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 所示之刑（含主刑及從刑）。附表編號2 、3 所示之主刑部分應執行有期徒刑伍年；扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳拾點零叁伍叁公克）沒收；扣案之第二級毒品MDMA肆拾伍顆（總驗餘淨重拾壹點肆玖公克）均沒收銷燬；前開毒品之包裝袋貳只均沒收；未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟貳佰元、貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事 實
一、張登閎明知MDMA、愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）分 別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列管之第 二、三級毒品，依法不得轉讓、持有（第三級毒品不得持有 純質淨重20公克以上）及販賣，竟分別基於販賣第二級毒品 MDMA以牟利及轉讓第三級毒品愷他命之犯意而為下列行為：㈠、基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年11月間某 日，在張登閎、楊嘉維、曾英傑位於新北市○○區○○路00 號6 樓租屋處，未向曾英傑取得任何代價，轉讓第三級毒品 愷他命1包（約0.5公克）予曾英傑1次。
㈡、同時基於轉讓第三級毒品愷他命、販賣第二級毒品MDMA以牟 利之犯意，於101 年12月31日17時許，在張登閎上址租屋處 ，未向楊嘉維取得任何代價，轉讓第三級毒品愷他命1 包（ 淨重0.6190公克）予楊嘉維1 次，同時以新臺幣（下同）1, 200 元之價格，販賣並交付第二級毒品MDMA共3 顆（驗餘總 淨重0.6093公克）予其室友楊嘉維1 次，楊嘉維即交付1,20 0 元現金予張登閎。
㈢、基於販賣第二級毒品MDMA以牟利之犯意，於101 年10月29日 17時58分許，張登閎以其所有之行動電話1 具（含門號0000 000000號SIM 卡1 枚）之行動電話通訊軟體「WHATSAPP」與 持用行動電話門號0000000000號之吳銘烈聯繫，並約定於新 北市三重區重陽路與中山路口處，由張登閎以2,000 元之價 格販賣第二級毒品MDMA共5 顆予吳銘烈，嗣於同日19時許， 張登閎持用上開行動電話與吳銘烈聯繫後，在新北市三重區
重陽路與中山路口處，由張登閎販賣並交付第二級毒品MDMA 共5 顆予吳銘烈1 次，吳銘烈即交付2,000 元現金予張登閎 。
㈣、嗣經警方於102 年1 月8 日10時20分許，持本院核發之102 年度聲搜字第43號搜索票前往張登閎位於上址租屋處內執行 搜索，當場扣得①張登閎所有、供本件販賣第二級毒品MDMA 犯行所用之MDMA錠劑45顆（總驗餘淨重11.49 公克）、供本 件轉讓第三級毒品愷他命犯行所用之愷他命1 包（驗餘淨重 20.0353 公克，純質淨重16.2127 公克）及與上開犯行無關 之第二級毒品甲基安非他命2 包（總驗餘淨重為2.73公克） 、②楊嘉維（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣新 北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第5628號為緩起訴 處分確定）於上開時地向張登閎購得之第二級毒品MDMA碇劑 3 顆（驗餘總淨重0.6093公克）及無償受讓之愷他命1 包（ 淨重0.6190公克、驗餘淨重0.6185公克）、③曾英傑（所涉 違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣新北地方法院檢察官 以102 年度偵字第5629號為緩起訴處分確定）於上開時地自 張登閎處無償受讓之愷他命1 包（驗餘淨重0.1395公克）及 與張登閎上開犯行無關之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗 餘淨重0.1748 公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人楊嘉維、吳銘烈於警詢所言，無證據能力：查證人楊嘉 維、吳銘烈於警詢中所為之相關陳述，均屬被告張登閎以外 之人於審判外所為之陳述，就此業經辯護人於本院準備程序 中針對該部分證詞之證據能力聲明異議，經查前開證人於警 詢中就被告被訴事實之所述，既未經公訴人舉證有何刑事訴 訟法第159 條之2 至159 條之5 規定例外得援為證據之情形 ，依同法第159 條第1 項規定，均無證據能力。二、證人楊嘉維於102 年3 月18日偵查中、證人吳銘烈於102 年 6 月5 日偵查中所言，無證據能力：按證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文，查前開證人於該次偵查中， 並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前 或供後使其具結，有各該期日偵訊筆錄各1 份在卷可稽（見 臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第2395號卷〈下稱偵 卷〉第111 至112 頁、第138 至140 頁）。是依前揭說明， 證人楊嘉維於102 年3 月18日偵查中、證人吳銘烈於102 年
6 月5 日偵查中之證詞，均無證據能力，本院自不得採為判 斷之依據。
三、其餘供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。查除前揭所示證據方法外，被告、辯 護人及檢察官於本院準備期日及審判期日，對於下列經本院 調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執（見本院卷第27 頁、第109 至115 頁反面），復於審判期日均未主張有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證 據並無非法取供等不法情形，及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，因認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其分別於事實一、㈠、㈡所示時地轉讓第三級毒 品愷他命予曾英傑、楊嘉維等事實均坦承不諱，惟矢口否認 有為事實一、㈡、㈢所示之販賣第二級毒品MDMA等犯行，辯 稱：事實一、㈡、㈢所示時地，伊雖有分別交付MDMA3 顆、 5 顆予楊嘉維、吳銘烈，並自該2 人處收取現金1,200 元、 2,000 元，但該MDMA是伊以每顆400 元之價格向綽號「台中 ALAN」之成年男子購入，再以每顆400 元之原價轉讓給楊嘉 維、吳銘烈，並無從中賺取差價以牟利，自無販賣第二級毒 品可言云云；辯護人則為被告辯護：事實一、㈡、㈢部分， 被告是以原價分別轉讓第二級毒品MDMA予楊嘉維、吳銘烈， 所為僅構成轉讓第二級毒品或幫助施用毒品云云，經查：㈠、被告於事實一、㈠、㈡所示時地轉讓第三級毒品愷他命予證 人曾英傑、楊嘉維之犯行，業據被告於偵查及本院審理中均 坦認在卷（見偵卷第66頁、本院卷第165 頁反面），核與證 人楊嘉維於偵查中、證人曾英傑於警詢、偵查中結證之情節 相符（見偵卷第13至14頁、第67至68頁、第70至72頁、第10 0 至101 頁），且有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案之第三級毒品愷他命照片 12張、臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表 暨查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書各3 份在卷可 稽（見偵卷第25至29頁、第39、40、43、47頁、第50、52、 53頁、第56、57頁），又扣案之被告、證人楊嘉維、曾英傑 分別所有之白色結晶各1 包，分別經交通部民用航空局航空
醫務中心鑑定結果，淨重分別為20.1150 公克、0.6190公克 、0.1400公克，各取樣0.0797公克、0.0005公克、0.0005公 克鑑驗用罄，驗餘淨重各為20.0353 公克（純質淨重16.212 7 公克）、0.6185公克、0.1395公克，確均含有第三級毒品 愷他命成分，此有該中心102 年2 月18日航藥鑑字第102158 8Q號、102 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號、102 年1 月 25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷足憑（見 偵卷第151 頁、本院卷第124 、126 頁），綜上，足認被告 前述任意性之自白與事實相符，均堪採信。至被告雖於本院 審理時供稱：於事實一、㈡所示時地轉讓第三級毒品愷他命 約0.5 公克予證人楊嘉維1 次云云（見本院卷第115 頁反面 ），惟證人楊嘉維於偵查中結證稱：被告於101 年12月31日 17時許有提供愷他命1 包給伊，不清楚量多少，就是警方扣 到的那包，伊還沒有施用等語明確（見偵卷第68頁），再佐 以證人楊嘉維為警查獲時，其所有業經扣案之第三級毒品愷 他命1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，淨重 為0.6190公克，取樣0.0005公克鑑定後，驗餘淨重為0.6185 公克乙節（見前述），則被告於事實一、㈡所示時地轉讓第 三級毒品愷他命1 包之淨重為0.6190公克之事實，可以認定 。被告前開供稱：轉讓第三級毒品愷他命約0.5 公克予證人 楊嘉維云云，應係記憶錯誤，不可採信。
㈡、事實一、㈡、㈢所示販賣第二級毒品MDMA予證人楊嘉維、吳 銘烈部分：
１、被告於事實一、㈡所示時地交付第二級毒品MDMA共3 顆（總 驗餘淨重0.6093公克）予其室友即證人楊嘉維，並自證人楊 嘉維處收取現金1,200 元，及如事實一、㈢所示之被告於10 1 年10月29日17時58分許，以其所有之行動電話1 具（含門 號0000000000號SIM 卡1 枚）之行動電話通訊軟體「WHATSA PP」與持用行動電話門號0000000000號之證人吳銘烈聯繫， 並約定於新北市三重區重陽路與中山路口處，由被告以2,00 0 元之價格販賣第二級毒品MDMA共5 顆予證人吳銘烈，嗣於 同日19時12分許，被告持用上開行動電話與證人吳銘烈聯繫 後，在新北市三重區重陽路與中山路口處，由被告交付第二 級毒品MDMA共3 顆予證人吳銘烈，並自證人吳銘烈處收取現 金2,000 元，及被告、證人楊嘉維所有、業據警方當場扣案 之第二級毒品MDMA分別為45顆、3 顆，均係被告向真實姓名 、年籍不詳、綽號「ALAN」之成年男子購得，又證人楊嘉維 所有之第二級毒品MDMA共4 顆即為被告於事實一、㈡所示時 地所交付之毒品等事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備 程序及審理中均坦認不諱（見偵卷第7 頁及反面、第65、66
頁、本院卷第26頁、第115 頁反面），並有證人楊嘉維、吳 銘烈於偵查及本院審理中結證在卷（見偵卷第67至68頁、第 97至98頁、本院卷第82頁反面至第83頁、第85頁及反面）， 且有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表各1 份、扣案之第二級毒品MDMA照片6 張、臺北市政府 警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表暨查獲涉嫌毒品危 害防制條例毒品鑑驗報告書各2 份、證人吳銘烈持用行動電 話門號0000000000號及被告持用之行動電話門號0000000000 號之資料查詢、證人吳銘烈持用上開門號於101 年10月25日 起至同年月30日止之雙向通聯紀錄（含基地台位置）各1 份 、被告及證人吳銘烈於101 年10月29日17時58分許起至同日 19時5 分許持用上開門號使用行動電話通訊軟體「WHATSAPP 」之對話紀錄翻拍照片2 張在卷可稽（見偵卷第25至29頁、 第39、41、45、46頁、第49、51、54頁、第85、86頁、第94 頁及反面、本院102 年度聲搜字第43號卷〈下稱本院聲搜卷 〉第21頁）。又扣案之被告所有之藍色圓形藥碇1 包（45顆 ），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，淨重11.77 公克 、取樣0.28公克鑑驗用罄，總驗餘淨重為11.49 公克，確均 含有第二級毒品MDMA成分，及證人楊嘉維所有、業經警方當 場查獲之紅色錠劑碎塊1 塊、藍色圓形錠劑2 顆，經交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重分別為0.0680公克 、0.5450公克，各取樣、0.0011公克、0.0026公克鑑驗用罄 ，驗餘淨重各為0.0669公克、0.5424公克，確均含有第二級 毒品MDMA成分，此有內政部警政署刑事警察局102 年1 月22 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫 務中心102 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號鑑定書各1 份 在卷可參（見偵卷第143 頁、本院卷第124 頁），此部分事 實均堪信實。
２、又被告於102 年1 月8 日13時56分30秒起至同日14時16分37 秒止之警詢時供稱：為警查扣之毒品是伊在101 年12月20、 22或23日晚上11、12時許，在臺北市○○街00號亞曼尼大樓 9 樓向伊於11月中在交友網路上認識的ALAN購買的，那時買 安非他命1 錢是1 萬2 千5 百元，買搖頭丸100 顆2 萬元， K 他命1 包6 千元，伊向他買這些毒品就是要在跳舞時帶去 直接施用，ALAN大概30歲、身高170 公分、手有刺青，伊那 天去向他買毒品時，沒有打電話給他，是直接敲他LINE，他 的行動電話門號0000000000號，伊手機翻拍的伊與ALAN在LI NE對話內容中「冬瓜2 千5 」應該是安非他命多少錢的意思 ，伊第一次在11月跟ALAN買毒品，伊跟他總共交易過兩次， 11月中因為才剛剛認識，所以伊那次只有買搖頭丸跟K 他命
差不多3 千元，交易方式就用LINE聯絡，然後約碰面，他住 在臺中，他上來時就會LINE伊，都約在亞曼尼那邊的日租套 房等語甚明，此經本院勘驗該日之警詢光碟並製成勘驗筆錄 1 份在卷可參（見本院卷第76至77頁、第104 至10 5頁反面 ），而同日警詢筆錄（見偵卷第6 頁反面）內容雖記載「被 告第二次於102 年12月22日至24日間（正確日子忘記）在臺 北市萬華區○○街00號（亞曼尼招待會館）8 或9 樓以新臺 幣20500 元向ALAN購買MDMA、安非他命及K 他命毒品」云云 ，惟此部分，經本院職權勘驗102 年1 月8 日13時56分30秒 起至同日14時16分37秒止之警詢光碟，確查無被告有為上開 警詢內容之供述，此見前開本院之勘驗筆錄即知之甚明（見 本院卷第76至77頁、第104 至105 頁反面），又被告於102 年1 月8 日警詢筆錄之製作過程，均採一問一答方式進行， 警方及被告各以國語詢問及回答，警方詢問全程，被告聲音 平穩、語調自然，對問題反應速度正常且能明確回答，並無 顯現任何遭人強暴、脅迫、恐嚇所生之不正常語調，亦無錄 音遭警方刻意切斷之異常情形發生，全程連續錄音並無中斷 之情形，且被告於同日12時36分34秒至同日13時56分29秒及 同日14時16分38秒至同日14時49分49秒之警詢筆錄內容亦與 錄音光碟中被告所言之主要內容相符，此亦經本院職權勘驗 前開警詢光碟製成勘驗筆錄附卷可佐（見本院卷第103 、10 6 頁），足見被告於警詢時精神狀況良好，上開供述均係出 於己意，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方 法，被告前開於警詢時之供述，堪以採信。辯護人辯稱被告 於警詢筆錄前後所述金額存有極大之落差，可見被告警詢時 精神狀況不佳，被告警詢筆錄供述內容不可採信云云，即不 可採。
３、再觀諸被告前開於警詢之供述可知，其於101 年12月20、22 或23日23、24時許，在臺北市○○街00號亞曼尼大樓9 樓， 係以2 萬元向綽號「ALAN」之成年男子購買搖頭丸（即MDMA ）100 顆，是被告向ALAN購入第二級毒品MDMA之價格，應係 每顆200 元乙節，已臻明確；再參以被告於偵查及本院準備 程序時均供稱：扣案搖頭丸是因為伊向ALAN購買MDMA共2 次 ，第一次是101 年10月底，買多少忘記了，第二次是101 年 12月左右，伊再以每顆400 元之代價轉讓MDMA予楊嘉維、吳 銘烈後所剩餘等語（見偵卷第65頁、本院卷第26頁及反面） ，足見被告以每顆200 元之價格向ALAN販入第二級毒品MDMA 後，再以每顆400 元之價格販賣第二級毒品MDMA予證人楊嘉 維、吳銘烈，據此，被告顯有販賣第二級毒品MDMA賺取差價 以牟利之事實甚明。被告及辯護人辯稱：被告於事實一、㈡
、㈢時地交付之第二級毒品MDMA，是被告以每顆400 元之價 格向綽號「臺中ALAN」之成年男子購入後，再以每顆400 元 之原價轉讓給證人楊嘉維、吳銘烈，並無從中賺取差價以牟 利，自無販賣第二級毒品可言，被告所為僅構成轉讓第二級 毒品或幫助施用毒品云云，諉無足取。
４、又按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）； 茲MDMA之價格不低，取得不易，又證人楊嘉維於偵查及本院 審理中、吳銘烈於偵查中均證稱係向被告「購買」MDMA、「 一手交錢、一手交貨」等語明確（見偵卷第68、98頁、本院 卷第84頁），足見被告與證人楊嘉維、吳銘烈間毒品之交易 ，被告為賣方，證人楊嘉維、吳銘烈為買方，且均約定支付 金錢作為對價，而非無償取得，此應係被告慮及從事販賣毒 品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，原堪 認其具營利意圖，併參以證人楊嘉維、吳銘烈分別證稱其等 與被告各為室友關係、見過2 、3 次面的朋友關係等情（見 偵卷第68頁、本院卷第82頁反面、第85頁反面），則被告與 證人楊嘉維、吳銘烈間既無深厚交情，僅因毒品而有所聯繫 ，倘非有利可圖，被告焉有甘冒重罪，並即應允交易毒品之 可能，再者，被告販賣第二級毒品MDMA，可任意增減其分量 ，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需 求程度及對行情之認知等因素機動調整，而MDMA量微價高， 販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣，是被告著手販賣第二級毒品MDMA時 ，當有意圖營利之犯意，自可認定；況毒品危害防制條例第 4 條第2 項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，刑責甚重， 而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是被告販賣第二級毒品MD MA，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉 手他人之可能，益徵被告販入第二級毒品MDMA之價格，應較
其與證人楊嘉維、吳銘烈約定售出之價格低廉，再自卷附之 被告與證人吳銘烈持用行動電話門號使用行動電話通訊軟體 「WHATSAPP」之對話紀錄翻拍照片2 張（見本院聲搜卷第21 頁）觀之，買方即證人吳銘烈僅表示向被告購買毒品，並約 定地點進行交易，其過程亦與一般通常商品買賣之交易情節 並無二致，而與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖 ，一時互通有無之轉讓情形迥不相同，至證人楊嘉維、吳銘 烈雖無證稱被告有獲利，或證稱被告說賣搖頭丸給其等有比 較便宜云云，惟毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且 販毒者之獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般 吸毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？是雖證 人楊嘉維、吳銘烈未明確證述被告是否有獲利及獲利若干， 然此乃事理之常，不足為被告有利之認定，自不待語。俱徵 被告著手販賣MDMA之價格較其買入之價格為高，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖。是被告分別於事實一、㈡、㈢所示 時地，各販賣第二級毒品MDMA予證人楊嘉維、吳銘烈之行為 ，有營利之意圖及事實，已屬灼然。
５、證人楊嘉維雖於本院審理中結證稱：伊與被告於101 年10月 去西門的大樓，被告要伊陪他去找朋友，進去一個房間，很 暗，聽到他們說1 個400 之類，被告這次買的東西應該是搖 頭丸，大概10幾顆，沒有什麼印象了，被告有說過他先去買 毒品，然後賣伊比較便宜等語（見本院卷第83至84頁），惟 其亦於本院審理中結證稱：伊於101 年12月，年底時以1 顆 400 元的價格跟被告買3 顆搖頭丸，伊不知道12月跟被告買 搖頭丸與10月這件事情有沒有關連，伊與被告於10月去找他 朋友時，伊在旁邊，但他們也沒有講的很清楚，偶爾會斷斷 續續，被告也沒有給伊看他買的毒品等語在卷（見本院卷第 84頁及反面），且於本院審理中，經提示被告使用行動電話 通訊軟體「WHATSAPP」與「台中ALAN」對話之「台中ALAN」 顯示圖片之翻拍照片予證人楊嘉維辨識，證人楊嘉維亦表示 對「ALAN」沒有印象，則縱然證人楊嘉維曾與被告於101 年 10月底一起至某處，由被告出面向被告之友人購買價格「1 個400 元」之毒品乙節屬實，然被告究係向何人購買毒品？ 購買毒品之種類、數量為何？證人楊嘉維該次與被告至該處 向被告友人購買「1 個400 元」之毒品與被告於事實一、㈡ 所示時地，以每顆400 元之價格販賣MDMA 3顆予證人楊嘉維 此二事間，是否有關連、關聯性為何？證人楊嘉維著實無從 得知或不復記憶，自難以證人楊嘉維前開證詞為有利於被告 之認定。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：㈠、按MDMA、愷他分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、 3 款所規定之第二級、第三級毒品，又按藥事法第20條規定 ：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、 塗改或更換有效期間之標示者。」，同法第22條第1 項規定 ：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。 但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此 限。」，而愷他命雖係管制藥品管理條例第3 條所稱之第三 級管制藥品，然未經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品，即非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之公告禁藥， 如該成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第 1 項所稱之偽藥或同法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，此 經行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函、 行政院衛生署食品藥物管理局101 年8 月17日FDA 藥字第00 00000000號函及FDA 藥字第0000000000號函釋明確，亦均為 本院職務上所已知之事實。茲卷內尚無積極事證可資證明被 告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造或輸入，依據「罪證 有疑，利歸被告」原則，已無從認定被告所轉讓之愷他命合 致藥事法第20條第1 項所稱之偽藥或同法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，遑論本案尤難謂被告於無償轉讓愷他命予證 人楊嘉維、曾英傑之際，確具知悉所轉讓之愷他命為藥事法 所定「偽藥」或「禁藥」之主觀認識，其所為顯與藥事法第 83條第1 項構成要件中之「明知」迥然不符，要無另行成立 藥事法第83條第1 項犯行之餘地，附此說明。㈡、核被告如事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪；被告如事實一、㈡所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例 第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；被告如事實一、㈢所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。又被告因販賣而持有第二級毒品MDMA，其販賣前、後各次 持有該等毒品之低度行為各為其後販賣之高度行為所吸收， 不另論其持有第二級毒品罪。另被告為事實一、㈠、㈡轉讓 第三級毒品愷他命犯行後持有第三級毒品愷他命之純質淨重 為16 .2127公克，且被告轉讓第三級毒品愷他命之重量分別 為淨重約0.5 公克、0.6190公克，又無其他積極證據足認被
告因轉讓而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，原 即不成立犯罪，自無持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 行為為轉讓行為所吸收之問題，附此敘明。被告於事實一、 ㈡所示時地，以一交付第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命 予楊嘉維之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒 品罪之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪處 斷；公訴意旨認此部分行為互殊，容有誤會，併此敘明。又 被告上開所犯轉讓第三級毒品愷他命1 次、販賣第二級毒品 MDMA共2 次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告於偵查中及審判中已自白如事實一、㈠所示之 轉讓第三級毒品犯行（見偵卷第66頁、本院卷第165 頁反面 ），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。㈣、另按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，如供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1 項定有明文。查被告雖於警詢時提供其毒品 上游為綽號「ALAN」之成年男子，並經臺北市政府警察局松 山分局偵辦後察知「ALAN」真實姓名年籍，進而於102 年2 月5 日持臺灣臺北地方法院核發之102 年度聲搜字第438 號 搜索票前往臺中市○○區○○○路0 段00號之3 、臺中市○ 區○○路0 段00號進行搜索，惟因未遇綽號「ALAN」之嫌疑 人而無法執行，且迄102 年12月27日止，警方亦未查獲該嫌 疑人違反毒品危害防制條例等案件等情，有臺北市政府警察 局松山分局102 年9 月10日北市警松分刑字第00000000000 號函、本院公務電話紀錄各1 份在卷可參（見本院卷第40、 123 頁），是以，被告雖供稱其毒品來源為「ALAN」，惟尚 難認被告就其所涉販賣第二級毒品罪嫌，業因其供出毒品來 源，使檢警機關因而查獲，自無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減免其刑，附此敘明。
㈤、又同為販賣第一級、第二級毒品者，其原因動機不一，情節 未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，或最輕本刑有期 徒刑7 年以上，不可謂不重。基此，倘依其販賣第一、二級 毒品犯罪情狀處低於無期徒刑或7 年以下有期徒刑，即足懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主
觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯本件販賣第二級毒品 MDMA既遂之犯行，僅有2 次，各次販賣數量分別為3 顆、5 顆，獲利分別為1,200 元、2,000 元，販賣對象共計僅為2 人，販賣數量及獲利均非鉅額，因認其犯罪而影響之社會層 面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口 或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公 斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就 其販賣第二級毒品部分均論以7 年以上有期徒刑，有悖於罪 責原則，本院因而認被告如事實一、㈡、㈢所示之販賣第二 級毒品共2 次，均屬情堪憫恕，法重情輕，爰均依刑法第59 條規定減輕其刑。
㈥、本院審酌被告曾因施用第二級毒品案件，經送觀察勒戒之紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，足見 被告有施用毒品之惡習，當知第二級毒品，對人體健康危害 至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、 擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕第二級 毒品之流通，被告為四肢健全、具有工作能力之成年人，其 明知毒品之危害，仍販賣第二級毒品MDMA予他人，又轉讓第 三級毒品愷他命予他人，不僅戕害他人身體健康，更助長毒 品氾濫，且毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，兼 衡被告因販賣第二級毒品既遂所得之現金共計3,200 元，犯 罪所得不多，被告2 次販賣毒品既遂之犯罪手段均屬和平， 且被告販賣交付予購毒者之第二級毒品及轉讓交付予受讓人 之第三級毒品數量非鉅，危害社會治安之程度，尚非甚鉅， 再斟酌被告高職畢業之智識程度（見本院卷附被告個人戶籍 資料查詢結果1 紙）、犯後態度等一切情形，爰分別量處如 附表編號1 至3 所示之刑，並就附表編號1 所處之有期徒刑 3 月部分，諭知易科罰金之折算標準；又本件被告行為後， 刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102 年1 月23日 修正公布，並於同年1 月25日起施行；修正前刑法第50條原 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑 法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」（第1 項） 、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」（第2 項）；比較新舊法之結果，修
正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定 ，本件自應適用修正後之刑法第50條規定，並基於罪責相當 原則，參酌刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加 原則之意旨，爰就附表編號2 、3 所示不得易科罰金之罪， 定應執行有期徒刑5 年，以資懲儆，並免失諸苛酷。㈦、沒收物之處理：
１、事實一、㈠、㈡所示轉讓第三級毒品部分：⑴、按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。 又按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第 1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727 號、第72 8 號、第89號判決皆同此見解）。
⑵、查扣案之愷他命1 包（驗前淨重20.1150 公克，因鑑驗取樣 0.0797公克，驗餘淨重20.0353 公克，純質淨重16.2127 公 克），為查獲被告犯本案轉讓第三級毒品罪所剩餘之第三級 毒品，亦據被告於本院準備程序時坦認無訛（見本院卷第26 頁），復經鑑驗屬實，此有交通部民用航空局航空醫務中心 102 年2 月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份存卷 可按（見偵卷第151 頁），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，並參照最高法 院99年度台上字第8115號判決意旨（見後述２、⑴），就該 查獲之剩餘違禁物，於最後一次（即事實一、㈡）之轉讓第 三級毒品罪刑項下宣告沒收，至因鑑驗用罄之愷他命，既已 滅失，則無庸另為沒收之諭知。
⑶、又包裝上開愷他命之包裝袋1 只，係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，及便於持有攜帶，且經鑑定機關將上開包裝袋分 別鑑秤重量，亦有前揭鑑定書附卷為佐，足認與扣案之愷他 命並無不可析離之關係，且為被告所有、供犯本案轉讓第三 級毒品罪所用之物，此經被告坦認如前（見本院卷第26頁） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告如附 表編號2 所示之宣告刑項下，併予宣告沒收。
⑷、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人 民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府 禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍
以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品 禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當 較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之 場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既 已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭 知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上 字第654 號判決參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、 四級毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第1 項及 刑法第38條第1 項第1 款均規定義務沒收，且依毒品危害防 制條例第18條第1 項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷燬即 明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有交付、收受毒 品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒 品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，而無列為交付毒品 一方之犯罪從刑之餘地。查被告轉讓予證人楊嘉維、曾英傑 之愷他命各1 包（驗前淨重分別為0.6190公克、0.1400公克 ，因鑑驗各取樣0.0005公克、0.0005公克，驗餘淨重分別為 0.6185公克、0.1395公克），固均經檢出第三級毒品愷他命 成分，惟業經交付予證人楊嘉維、曾英傑收受，而與被告本 案轉讓第三級毒品案件脫離關係，亦非被告被查獲之毒品， 而為證人楊嘉維、曾英傑所有之物，核與被告本案轉讓愷他