臺灣新北地方法院刑事判決 102年度簡上字第619號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝志榮
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因詐欺等案件，上訴人不服本院於民國102 年10月29日
以102 年度簡字第6620號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度少連偵字第177 號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與少年黃○○（真實姓名年籍詳卷，所涉竊盜罪嫌部 分，由本院少年法庭審理）基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，共同為下列犯行：㈠於民國102 年9 月3 日3 時30分 許，在花蓮縣玉里鎮○○00號前，乘林菊妹所使用之車牌號 碼000-000 號機車1 臺停置於該處而無人看管之際，且鑰匙 疏未取下，認有可乘之機，推由甲○○負責把風，再由黃○ ○以該鑰匙啟動引擎電門，而共同竊取該機車及行照1 張得 手；㈡於102 年9 月4 日18時許，在新北市○○區○○路0 段00巷00○0 號前，乘熊泓慆所有之車牌號碼000-000 號機 車1 臺停置於該處而無人看管之際，且鑰匙疏未取下，認有 可乘之機，推由黃○○負責把風，而由甲○○以該鑰匙啟動 引擎電門，而共同竊取該機車及車內安全帽1 頂、抹布1 條 、雨衣1 件得手；㈢於102 年9 月7 日13時許，在宜蘭縣礁 溪鄉○○路00巷0 號前，見吳錫義停放於該處之車輛車門未 鎖而無人看管之際，認有可乘之機，推由甲○○負責把風， 再由黃○○徒手開啟該車車門，共同竊取吳錫義所有放置車 內之黑色包包1 個、羅盤1 個、強制責任保險卡1 張、行照 1 張、零錢約新臺幣（下同）70元得手；㈣於102 年9 月9 日13時許，在新北市○○區○○○路00號前，乘蔡旻穎所有 之車牌號碼000-000 號機車停置於該處而無人看管之際，且 鑰匙疏未取下，認有可乘之機，推由甲○○負責把風，再由 黃○○徒手竊取該機車鑰匙1 把得手；㈤於102 年9 月10日 0 時40分許，在址設新北市○○區○○街000 號全家便利超 商前，推由甲○○負責把風，再由黃○○徒手竊取店長林祺 杰所管領之生活泡沫紅茶飲料1 箱（價值528 元）得手，並 由甲○○騎乘前所竊得之車牌號碼000-000 號機車搭載黃○ ○逃逸而去。
二、甲○○另基於意圖為自己不法所有之犯意，為下列犯行：㈠ 於102 年9 月10日12時許，在址設新北市○○區○○路0 段
00 號 和晟油漆行內，乘店內無人看管，徒手竊取林大明所 有置於辦公桌抽屜內之現金370 元；㈡於102 年9 月10日14 時許，在新北市○○區○○路0 段00號前，乘黃宇賢所使用 之車牌號碼000 -000號機車停置於該處而無人看管之際，認 有可乘之機，徒手開啟該車置物箱，竊取黃宇賢所有之藍色 皮夾1 個（內含：健保卡1 張、行照1 張、提款卡1 張及現 金3,200 元等物）。
三、甲○○明知無付清油資之意願及能力，竟意圖為自己不法之 所有，於102 年9 月6 日18時21分許，騎乘前所竊得之車牌 號碼000-000 號機車，搭載不知情之邱敏恩，前往址設新北 市○○區○○路0 段00號之全國加油站，向加油站員工王姿 媛佯稱：欲加價值50元之95無鉛汽油云云，致王姿媛陷於錯 誤，誤認甲○○欲付款加油，遂為甲○○所騎乘之上開機車 加油，詎甲○○在機車加油後並未付款，即迅速騎車逃逸而 去。
四、嗣於102 年9 月10日15時許，在新北市新莊區中和街與復興 路口，為巡經該處之員警察覺甲○○形跡可疑而上前盤查， 並扣得黃宇賢所有之皮夾1 個、現金200 元、行照1 張、健 保卡1 張、提款卡1 張及機車鑰匙1 支；另於102 年9 月10 日16時10分許，經同案少年黃○○帶同，在新北市○○區○ ○街00巷0號 前，扣得車牌號碼000-000 號機車1 臺、車牌 號碼000-000 號機車1 臺、電蚊拍1 支及吳錫義所有之黑色 包包1 個、羅盤1 個、強制責任保險卡1 張；復經甲○○與 同案少年黃○○同意，於102 年9 月10日18時10分許，在新 北市○○區○○街00 號5樓，搜索扣得生活泡沫紅茶飲料10 瓶，而查悉上情。
五、案經黃宇賢訴由新北市政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富
，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告甲○○犯罪事實存否之被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告於本院訊問時表示不爭執證據能力（見本 院102 年10月9 日訊問筆錄、102 年11月20日準備程序筆錄 ），且於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，而本院審酌 該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故 依前開規定，均得為證據。至其餘非屬供述證據部分，本不 適用傳聞法則，查亦無違法取得之情事存在，自同具證據能 力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查中及本院訊問時坦承不 諱，核與證人即同案少年黃○○於警訊中證述、證人即被害 人林菊妹、熊泓慆、吳錫義、蔡旻穎、林祺杰、林大明、黃 宇賢、王姿媛及證人邱敏恩分別於警詢時之證述情節相符（ 見102 年度少連偵字第177 號偵查卷第7 頁至第10頁、第17 頁至第49頁、第103 頁至第106 頁），並有監視器翻拍照片 9 張、現場照片16張、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押 筆錄3 份、扣押物品目錄表3 份、扣案之皮夾1 個、現金20 0 元、行照1 張、健保卡1 張、提款卡1 張、機車鑰匙1 支 、車牌號碼000-000 號機車1 臺、車牌號碼000-000 號機車 1 臺、黑色包包1 個、羅盤1 個、強制責任保險卡1 張、電 蚊拍1 支、生活泡沫紅茶飲料10瓶、贓物發還認領保管單4 張（見同上偵查卷第51頁至第96頁）在卷可稽，足認被告上 開自白與事實相符，堪予採信。本件事證已甚明確，被告犯 行堪以認定。
二、核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就犯罪事實欄三所為，則係犯刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪。又被告與同案少年黃○○就犯罪事實欄 一所示之各次竊盜犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應 依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
三、原審審酌被告不思循正途賺取所需，缺乏尊重他人財產之觀 念，及其犯罪之動機、目的、手段、年紀尚輕、僅為國中肄 業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒、為原住民身分、各行為 所生危害、竊取財物價值及部分竊得之財物已經尋獲由被害 人領回，兼衡其犯罪後坦承之犯後態度等一切情狀，依刑事 訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第 28條、第320 條第1 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前 段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段，予以論科，就所犯共同竊盜罪部分，共5 罪，各處拘
役40日，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日。就犯竊 盜罪部分，共2 罪，各處拘役30日，如易科罰金，均以新臺 幣1 千元折算1 日。就所犯詐欺取財罪部分，處拘役20日， 如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日。並定其應執行刑為 拘役120 日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日，其認 事用法並無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：被告除前因竊盜案件，經臺灣花蓮地 方法院以102 年原玉簡字第17號判決處拘役30日外，另有妨 害性自主案件（刑法第227 條第3 項，與未滿16歲女子性交 ），現於臺灣高等法院花蓮分院審理中，及搶奪強盜案件， 現由北部軍事檢察署偵查中，顯見被告並非初犯，亦非因一 時失慮，而犯本件8 次犯行。又本件竊盜部分，各判處拘役 40日（其中5 罪）、30日（其中2 罪），原判決並未就被告 前有之竊盜犯行為酌加其行之考量，復其宣告應執行刑120 日，與其各刑之加總280 日（40x5+30x2+20）相去有兩倍之 遠，所定之刑顯與被告所犯之罪數失衡，無非使被告多次之 犯行並未受有應遞增之刑罰，是原判決並未對被告判以有期 徒刑以上之罪，僅量處拘役120 日，刑度顯屬過輕，自有違 誤」云云。
五、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨 參照）。本件原審之認事用法並無不當，被告前於102 年5 月15日因徒手竊取重型機車1 部，經台灣花蓮地方法院以10 2 年度原玉簡字第17號判決，科處拘役30日，本件竊取機車 部分，原判決已考量此等情節，始為本案科處被告拘役40日 之宣告，其量刑要無不洽。至被告另犯妨害性自主及搶奪強 盜案件，已由相關單位偵辦中，與本案應科處之刑責，尚屬 無涉；況本件被告係屬花蓮阿美族原住民，僅為國中肄業之 教育程度，未受良好之教育照顧，其智識程度不高，家境不 佳，家庭負擔甚重，謀生不易，行為時尚未滿20歲，年輕識 淺思慮未周，實無再科以更重刑度之必要，而原審既已考量 被告犯後態度，暨被害人等所受損害金額，及其他一切犯罪 情狀，作為本案量刑輕重之審酌，並無過重或失輕之不當情 形，檢察官認為原審量刑過輕，自非可採，是檢察官之上訴 為無理由，應予駁回。
六、本案被告經合法傳喚，而無正當理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第371 條之規定，不待 其陳述，逕行以一造辯論而為判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 傅明華
法 官 許博然
以上正本證明與原本無異
本件不得上訴。
書記官 梁宜庭
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。