臺灣新北地方法院刑事判決 102年度審訴字第568號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖瑩達
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第23203 號），本院合議庭裁定依簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣參萬元。 事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為為衛生 福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，未經主管機關許可，不得擅自轉讓，亦明知 蔡○澤（民國84年12月生，真實姓名年籍詳卷，依兒童及少 年福利與權益保障法第69條第2 項之規定，不得揭露，下均 同）係未滿18歲之少年，竟基於轉讓偽藥之犯意，於102 年 7 月24日晚間7 時許，在斯時新北市○○區○○路000 巷0 號2 樓第3 室租屋處，將其所有重量約近1 公克之偽藥愷他 命放置在客廳桌上，任其友人蔡○澤自行取用上開愷他命， 並摻入香菸內點燃吸食之方式，無償轉讓偽藥愷他命予蔡○ 澤施用1 次，嗣於102 年7 月30日凌晨零時45分許，蔡○澤 與其友人余○軒、張○逸（85年次），在上址施用愷他命為 警搜索查獲（余○軒、張○逸及蔡○澤所涉違反毒品危害防 制條例部分另案偵辦），並自余○軒身上起獲愷他命1 包（ 驗餘淨重19.0918 公克）及在上址扣得愷他命研磨盤、殘渣 袋、吸食器吸管、研磨卡及電子磅秤各1 個，始悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳 述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見 後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。二、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均自白甚 詳，核與證人蔡○澤於警詢及偵查中之證述情節相符。足見 被告之上開自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確 ，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：
行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他
命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷 他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之 規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入 自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管 制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。 又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒 刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒 品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二 分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法 第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件被告轉讓予蔡 ○澤之愷他命係供其添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被 告及蔡○澤陳明在卷，可見該愷他命應非屬合法製造，復無 從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁 藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無 誤，揆諸前揭意旨，被告就上開所為無償轉讓重量約近1 公 克之愷他命予蔡○澤施用之行為，係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪。又本件被告雖於偵查中及法院審理時均坦承 有轉讓偽藥愷他命予蔡○澤之犯行，然藥事法並無如毒品危 害防制條例第17條第2 項於偵查、審理中自白得減輕其刑之 規定，依法律不得割裂適用原則，被告此部分犯行，自無法 援引毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，附此敘明。又被 告為成年人，而證人蔡○澤，則係84年12月生，於被告轉讓 愷他命時，係未滿18歲之少年，固有其等全戶戶籍資料查詢
結果2 份在卷可考，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之 社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用（見上揭 最高法院判決意旨），起訴意旨就此容有誤會，併予指明。四、科刑：
審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危 害性，而仍轉讓第三級毒品愷他命（偽藥）予未成年人施用 ，任意危害未成年人身心健康，兼衡被告僅轉讓重量約近1 公克之愷他命供未成年人施用1 次，所生危害尚非嚴重，且 被告於本院審理時供稱要努力向上，重回學校讀書等語，及 其為警查獲後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處主 文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；考量 其因一時失慮，致犯本罪，且偵審期間均坦承犯行，深具悔 意，被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核 各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。惟為 期被告此後能謹慎行為，避免再犯，並參酌被告資力，復考 量所犯情節、所生危害等情，認不宜諭知無負擔之緩刑，對 被告所宣告之緩刑，附加應於檢察官指定之期間內向公庫支 付新臺幣3 萬元之負擔，較為妥適，爰依刑法第74條第2 項 第4 款之規定併宣告之。另倘被告違反上開應行之負擔情節 重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之 宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。至扣案之愷 他命毒品1 包，為證人余○軒所有，業據證人余○軒、張○ 逸於警詢偵查中證稱綦詳；另扣案之愷他命研磨盤、殘渣袋 、吸食器吸管、研磨卡及電子磅秤各1 個，被告否認為其所 有，且無證據證明與被告本案所涉轉讓偽藥犯行有何直接關 連，故不於本案宣告沒收之，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條 第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第74 條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
刑事第二十四庭 法 官 蘇揚旭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。