最高法院刑事判決 九十年度台上字第四○三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李振祥律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年五月七日第
二審判決（八十八年度上訴字第四九四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十
七年度偵字第一七一五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人洪崇岦殺人未遂罪刑（處有期徒刑二年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依上訴人在警訊中供稱：「我是八十七年（民國）八月十二日十一時三十分許將車子PJ－五○五○號自小客車自停車場開出，車子開到餐廳往東山路迴轉處，此時我發現我車左側有站立著四、五名男子，可能是因為喝酒在大喊大叫，然後就有乙名不知名男子（邱添榮）說我的車子PJ－五○五○自小客車在左迴轉處撞到他，該男子（邱添榮）破口大罵，徒手毆打我的車頂、擋風玻璃，再叫我下車，因當時聚餐有喝點酒，所以看到此情況心中很害怕，然後我就把車窗搖上，但該男子還是用手打我車子窗戶，然後我就左迴轉將車子開到東山路二段宜梅園餐聽的入口處等我其他同事，然後我從車子之後照鏡看到該男子（邱添榮）手上拿東西追上來，於是我將車內後車箱開關打開，下車後我將車內之高爾夫球桿自後車箱內拿下來，然後該餐廳內之服務生跑過來，請我們快走，結果該男子已經衝向前來，手裡拿著一枝雨傘向我打過來，打到我右手臂處，此時我就拿著該高爾夫球桿向該男子打過去，然後該男子就倒在地上」，足見邱添榮衝上前來，以手中之雨傘打到上訴人右手臂，使其右手臂受傷，上訴人始持高爾夫球推桿向邱榮添打過去。原判決事實認定：「甲○○將車駛至『宜梅園土雞城』門口時，發現邱添榮手持雨傘自後追上，即心生不滿，遂停止下車後，自其小客車後車箱取出其所有之高爾夫球推桿一支，俟邱添榮追上時，竟基於殺人之不確定故意，雙手持該高爾夫球推桿擊打邱添榮頭部一下」，不但與上訴人前開供述不符，經遍查全卷亦無足以證明上開犯罪事實之證據資料，原判決採證顯與刑事訴訟法第一百五十四條之規定有違。（二）上訴人在警訊及偵查中一再供稱並非刻意要打邱添榮頭部，只知是朝他身體打去，足見上訴人確非故意以高爾夫球推桿朝邱添榮頭部猛力重擊，原判決理由說明上訴人以高爾夫球推桿猛力毆擊邱添榮頭部，縱然致邱某死亡，並不違背其本意，顯與上訴人前開供述不符，顯屬以推測之詞為判決之基礎，有認定事實不憑證據之違法。（三）證人劉昌演在第一審固證稱：「當日案發現場設有燈光，光亮度在其離被害人（即邱添榮）十五步時即見被害人是持雨傘」，惟亦曾供稱：「五步遠處見到被害人拿的是雨傘」，另又稱：「我在被告車邊，距二十步遠見被害人持東西過來，我趕快過去，在十五步遠見被
害人拿的是雨傘」足見證人劉昌演所稱其見邱添榮手持雨傘時與其之距離究竟多遠，前後供述並不一致，原判決未依職權傳訊劉昌演到案查明，即以劉昌演之證言作為判決之基礎，不但採證違法，亦有未盡調查能事之違法。（四）本件係因邱添榮無端拍打上訴人所駕之自用小客車，其後又持棍狀物窮追不捨，上訴人因恐懼，於邱添榮持棍狀物毆打上訴人時，不得不以高爾夫球推桿反擊一下，因現場地形為斜坡，上訴人站於上坡處，體形又高於邱添榮，於擬打掉邱某所持棍狀物時不慎誤傷其頭部，並非故意朝邱添榮頭部攻擊，上訴人顯無殺人之不確定故意，原判決認定上訴人有殺人之不確定故意，顯有適用法則不當之違法。（五）上訴人取出高爾夫球推桿係因邱添榮手持掍狀物窮追不捨，擬供防衛之用，並無先下手攻擊邱某之行為，其持球桿反擊，實因邱添榮以棍狀物毆打上訴人，使上訴人右手臂受傷後，仍續行攻擊之故，而反擊之目標祇是擬打掉邱添榮手持之棍狀物，原判決認上訴人係因憤怒而對邱添榮採取攻擊行為，顯與卷內證據資料不合，有理由不備之違法。（六）上訴人遭邱添榮攻擊受傷，於邱某繼續毆打之際，就現在不法之侵害，為防衛自己的權利予以反擊，應屬正當防衛，原判決憑空認定上訴人係因憤怒而採取攻擊行為，與正當防衛之要件不符，有判決不適用法則之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人供認已看到邱添榮係手持雨傘及邱添榮頭部之傷害係其持高爾夫球推桿揮擊造成、告訴人郭華英（即邱添榮之妻）之指訴、證人劉昌演證稱：「打架前有叫被告（指上訴人）走」、「當日案發現場設有燈光，光高度在離被害人十五步時即見被害人是持雨傘」、卷附之中國醫藥學院附設醫院、沙鹿鎮童綜合醫院診斷證明書、病危通知、扣案之高爾夫球推桿及雨傘各一支等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之殺人未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人辯稱：當天不是刻意要打邱添榮頭部、因現場地形為斜坡，伊位於上坡門口處，邱某處於下坡，其身高又高於邱添榮，於遭受攻擊時，只是以高爾夫球推桿打掉被害人所持之棍狀物，揮球桿時誤傷被害人頭部，其屬正當防衛云云，認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違反刑事訴訟法第一百五十四條規定、不適用法則、法則適用不當、未盡調查能事、認定事實不憑證據及理由不備等違背法令之情形。再者原判決事實認定：「甲○○將車駛至『宜梅園土雞城』門口時，發現邱添榮手持雨傘自後追上，遂下車自其小客車後車箱取出其所有之高爾夫球推桿一支，俟邱添榮追上時，雙手持該高爾夫球推桿擊打邱添榮頭部一下」，與上訴人在警訊中供稱：「我就左迴轉將車子開到東山路二段宜梅園餐聽的入口處等我其他同事，然後我從車子之後照鏡看到該男子（邱添榮）手上拿東西追上來，於是我將車內後車箱開關打開，下車後我將車內之高爾夫球桿自後車箱內拿下來，然後該餐廳內之服務生跑過來，請我們快走，結果該男子已經衝向前來，手裡拿著一枝雨傘向我打過來，打到我右手臂處，此時我就拿著該高爾夫球桿向該男子打過去，然後該男子就倒在地上」、「因為邱添榮手上有拿東西（雨傘），所以才拿後車箱內之高爾夫球桿」，並無齟齬，祇是就上訴人辯稱邱添榮衝上前以手中之雨傘毆擊其右手臂成傷云云，是否真實未予審認、記載，惟邱添榮曾否攻擊上訴人成傷，乃邱某應否擔負刑事責任之問題，與上訴人被訴殺人未遂之犯罪能否成立行，並無必然關聯，原判決事實欄就此漏未記載，於判決既無影響，自不得執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨（一）以原判決事實認定與其供述非完全一致，指摘原判決有違刑事訴訟法第一百五十四條規定，顯
不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決以：「高爾夫球推桿質地堅硬，殺傷力甚大，如擊中要害即足以致命，此為一般人通知之事實，並由被害人（指邱添榮）被毆擊送醫急救後，需經開顱之重大手術，且一度病危，可得印證，而被告（指上訴人）又自承平日有參與高爾夫球運動，其對於高爾夫球推桿猛擊人之頭部有致死之可能，認識尤深」、「被告可看清被害人手中所持物品為雨傘；且該處地形亦為被告所認識，被告於此一情勢，以高爾夫球推桿猛擊被害人，顯係猛力朝被害人攻擊之揮打，如打中頭部，有致命之危險，應為其所認識，其仍然為之，即有殺人之不確定故意」，說明上訴人持高爾夫球推桿揮擊邱添榮時有縱然致邱某死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，並據之指駁上訴人之辯解，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，於證據法則無違，並未違法；亦非僅以推測之詞，認定上訴人有不確定之殺人故意，上訴意旨（二）徒憑其在警訊、偵查中否認刻意持高爾夫球推桿朝邱添榮頭部揮擊云云，指摘原判決認定事實不憑證據。上訴意旨（四）單憑己意就原判決事實內已明白認定，理由內詳予說明之事項，再為單純事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。次查證人前後不同之證言，究以何者為可採，審理事實之法院，本得參酌其調查證據之結果自由判斷，苟未違背經驗法則或論理法則，即難指為違法。證人劉昌演就其距邱添榮幾步時看見邱某手持雨傘乙節，所為之證述，前後雖不一致，惟原判決採納劉昌演證稱：在離邱添榮十五步即看見邱某拿著一枝雨傘，旨在與上訴人供認：「因為該男子（邱添榮）手上有拿東西（雨傘）」（見偵查卷第七頁），相互印證，並據之認定上訴人於事發當時可清楚的看見邱添榮手持之物品為雨傘，經核此項採證法則之運用，無違於證據法則，自未違法。又證人劉昌演已先後於警訊、偵查及第一審法院審理中到庭作證，原審就已到庭陳述明確之證人劉昌演未再傳訊，自難謂未盡調查能事，況且原審審判長於審判期日，諭知調查證據完畢開始言詞辯論之前，詢問上訴人尚有可證據請求調查，上訴人猶答稱：「無」（見原審卷第四一頁背面），上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執原判決未傳訊證人劉昌演，指摘原判決未盡調查能事，即非依據卷內資料而為主張。再查原判決以上訴人供認：「服務人員請我們離去，我們沒離去」、「我將車內後車箱開關打開，下車將車內之高爾夫球桿自後車箱拿下來」（見偵查卷第六頁、第七頁）與證人劉昌演證稱：「在打架前有叫被告走」（見第一審卷第五一頁背面），相互印證，認定上訴人於事發當時有充分時間駕車離開，其停車後下車自後車箱取出高爾夫球推桿，係因憤怒而採取之攻擊動作。乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既與證據法則無違，自未違法，是依原判決所確認之事實，上訴人取出高爾夫球推桿及持以揮擊邱添榮時，既非單純的對於現在不法之侵害加以還擊，原判決執此說明，上訴人並非正當防衛，於法無違。上訴意旨（五）、（六）指摘原判決理由不備、不適用法則云云，自非適法之第三審上訴理由。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄明確認定、理由內已詳予說明白之事項於不顧，對於原判決採證認事自由判斷之職權行使究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，復執前詞，就此再為單純事實上爭執，並據之漫指原判決違背刑事訴訟法第一百五十四條規定、不適用法則、法則適用不當、未盡調查能事、認定事實不憑證據及理由不備，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日