最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九四七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月二十七日第二審判決（
九十年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第
一三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人係「日勝興號」、「勝鴻號」漁船之船員，所有走私事宜均由船長曾煥培主導，並非上訴人所能左右，原審未審酌上訴人之情狀顯有可憫恕之處，並依刑法第五十九條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈡上訴人並無前科，犯罪後已坦承犯行深知悔悟，第一審判處有期徒刑五月並諭知緩刑，已足收警惕之效，原判決將緩刑撤銷改判，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，係依憑上訴人在原審之自白，及共犯曾煥培、張進財等人之供述，並有第一次查獲之走私物品七星牌香菸三萬四千四百包、大衛杜夫牌香菸一萬四千九百包、紅目鰱魚一千零十五公斤、肉仔魚九百零五公斤、大陸香菇一千零五十公斤；及第二次查獲之走私物品大衛杜夫牌香菸一百九十七箱、七星牌香菸四百零二箱扣案可稽，以為論據。並敘明先後二次查獲之物品，均由有共犯關係之大陸人民從大陸地區啟運，再由上訴人及其餘船員在海上接駁，私運來台灣地區，且扣案之物品經送請鑑驗結果，已逾公告數額，有財政部基隆關稅局之復函可資證明，合於「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項之規定，因認上訴人確有共同連續私運管制物品進口逾公告數額之行為。又上訴人第一次走私甫於民國八十九年三月十五日被查獲，經檢察官命具保，因覓保無著，改為飭回；詎未知悔改，又於八十九年五月三日再度走私被查獲，第一審法院未及就第二次走私行為裁判，經檢察官提起上訴後，原審以上訴人為謀取暴利竟大量走私管制進口之菸類及農漁產品，影響國家稅收並擾亂國內物價及交易秩序，認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷第一審判決，改判有期徒刑七月，已於理由內說明綦詳。另關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，上訴人於飭回後既不知悔改，再度走私，原審於改判時未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦未諭知緩刑，並未濫用其職權，且未逾越法律所規定之範圍，自不得任意指為違法。上訴意旨所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日