最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林復華
吳文豐
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
三月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第一九三號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十九年度偵字第二八三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為第一級毒品，仍與綽號「志明」之成年男子，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由綽號「志明」提供海洛因，上訴人提供其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，或由綽號「志明」自行將海洛因售賣予購毒者，或由上訴人自綽號「志明」處取得海洛因後再轉交予購毒者，上訴人因此可自綽號「志明」處獲取施用海洛因之報酬。上訴人乃連續於民國八十八年十二月上旬、中旬及八十九年一月十八日，在高雄市前鎮區三姊妹海產店、高雄縣鳳山市南成國小附近，分別以新台幣（下同）一千元、一千元、二千元之價格，售賣海洛因予蔡慶豐三次。嗣於八十九年一月二十五日十五時十五分許，蔡慶豐在高雄縣鳳山市○○街一八二巷十三號為警查獲，供述毒品之來源，警員乃囑蔡慶豐以購買海洛因為由佯與上訴人聯絡，約定購買二千元之海洛因，警員即帶同蔡慶豐至三姊妹海產店附近等候，但未能逮獲上訴人，警員乃囑蔡慶豐再行聯絡上訴人約定於同日十八時三十分在高雄縣鳳山市南成國小前交易，上訴人即在高雄縣鳳山市○○街南光公園附近，向綽號「志明」取得海洛因一包後赴約，而為警捕獲，自其身上扣得欲販賣予蔡慶豐之海洛因一包（淨重零點一八公克、包裝重零點二五公克）及0000000000號行動電話手機一支等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。惟查：㈠販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂。故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人有意圖營利之概括犯意，但理由欄內卻未說明其憑以認定之證據。究竟上訴人販入第一級毒品轉賣後所得利益若干﹖其買賣之間有無差價利潤可圖﹖此等攸關販賣毒品罪行為人意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由內論敍其憑以認定之證據，徒以：「近年來毒品海洛因之危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若被告無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而一再轉交毒品之理」等詞，認定上訴人有意圖營利之意思，似有以臆測之詞推定犯罪事實之嫌。又原判決就上訴人與綽號「志明」於八十九年一月二十五日正著手售賣毒品海洛因一包予蔡慶豐，尚未得逞時即為警破獲部分，認係販賣毒品未遂。第查上訴人究竟如何取得該包毒品，攸關其主觀犯意之認定，若以營利為目的而販入，縱尚未賣出，依照前開說明，仍應認為已屬販賣既遂。若非以營利為目的而販入或持有，嗣後始起意售賣，因著手於售賣之行為而不遂，
始有未遂犯之問題。原審未待究明上訴人原先販入或持有該包毒品之主觀犯意，是否以營利為目的而販入？遽行論處其於八十九年一月二十五日著手售賣毒品海洛因一包予蔡慶豐部分，為未遂犯，顯有適用法則不當之違法。㈡按應沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，固非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收。惟同一被告所犯二罪，同一沒收物既於其中一罪宣告沒收，即不應於另外一罪重複宣告沒收。本件警方於八十九年一月二十五日十八時三十分許在上訴人身上扣得之海洛因一包（淨重零點一八公克、包裝重零點二五公克），台灣高雄地方法院八十九年度訴字第五八四號判決認係上訴人施用第一級毒品所用之物，予以宣告沒收銷燬（見第一審卷第一一八至一二○頁）。然本案卻認該包海洛因係上訴人所有供販賣第一級毒品所用之物，再予宣告沒收銷燬。前後二案所認定之事實歧異，原判決未說明其應予重複宣告沒收銷燬之理由，併有判決理由欠備之違誤。㈢修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用。又法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日或之前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟之基本權益，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。本件檢察官起訴書係指訴上訴人觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之幫助犯罪嫌，原審依刑事訴訟法第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依同條項販賣第一級毒品之共同正犯論罪科刑，惟未於審判期日或之前踐行刑事訴訟法第九十五條規定之告知義務，依上開說明，其訴訟程序之踐行非無瑕疵可指。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 二 日