最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十
年三月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一六號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署八十七年度選偵字第二四、二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣議會第十四屆縣議員選舉第二選舉區之候選人，普開仕（已判刑定讞）係台中縣大雅鄉六寶村老人會文化社區分會（下稱文化社區老人會）會長，為有投票權之人。上訴人約於民國八十七年一月十九日左右，前往台中縣大雅鄉○○村○○路及附近巷道拜票，由普開仕陪同拜票，而於拜票途中為期能順利當選議員，遂與普開仕協議，由上訴人捐助文化社區老人會新台幣（下同）六萬元旅遊費，而文化社區老人會於台中縣議會第十四屆議員選舉投票時，應投票給上訴人，對於文化社區老人會之團體假借捐助名義期約其團體之構成會員就該次投票權為一定之行使。嗣因普開仕恐上訴人於當選後不捐助文化社區老人會旅遊費用，遂請該會副會長孫世夢（己判決無罪定讞），轉請台中縣大雅鄉忠義村村長並擔任中國國民黨黃復興黨部大雅鄉黃安富區黨部常務委員丁強（已判決無罪定讞）再度轉告上訴人，應於當選後補助文化社區老人會旅遊費六萬元。上訴人適於孫世夢轉告丁強後，於同年一月二十二日十四時三十分許，主動撥電話與丁強聯絡，表示可隨即派人送六萬元至文化社區老人會；丁強因前曾受普開仕、孫世夢之轉告於當選後再請上訴人贊助，即於電話中向上訴人表示當選後再捐助即可。嗣台中縣議會第十四屆議員選舉開票結果上訴人當選，普開仕得知選舉結果又透過孫世夢要求丁強再度連絡上訴人，請求其履行前開約定。因上訴人不在而未能連絡上，最後因老人會之活動已無需再動用經費，故未再要求上訴人捐獻六萬元。惟仍為檢察官據報指揮法務部調查局中部地區機動工作組及台中縣調查站協助查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，期約使其團體之構成員為一定投票權之行使罪刑。固非無見。惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。此項程序為公開審判期日所應踐行者，依同法第三百六十四條規定亦為第二審審判程序所準用，否則即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決採用同案被告開普仕及證人丁強、孫世夢之自白，作為上訴人有罪判決之證據，自應於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨，方為合法，乃原審未踐行此項程序，遽採為斷罪之資料，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。同案被告即文化社區老人會會長普開仕及證人即該會副會長孫世夢始終否認普開仕曾於文化社區老
人會向該會之會員宣布：「由上訴人捐助文化社區老人會六萬元旅遊費，而文化社區老人會於台中縣議會第十四屆議員選舉投票時，應投票給上訴人」等語，原判決仍以證人丁強之證詞作為論罪科刑之依據，惟判決內並未說明普開仕及孫世夢上述有利於上訴人之供詞何以不足採納之理由，又未詳予闡述該所謂之「台中縣大雅鄉六寶村老人會文化社區分會」，何以該當公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定之「團體」之論據，遽論上訴人所為係構成候選人對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，期約使其團體之構成員為一定投票權之行使罪刑，併有判決理由欠備之違誤。㈢公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。故苟能證明係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。原判決事實欄記載：「上訴人於八十七年一月二十二日十四時三十分許，主動撥電話與丁強聯絡，表示可隨即派人送六萬元至文化社區老人會，丁強因前曾受普開仕、孫世夢之轉告於當選後再請上訴人贊助，即於電話中向上訴人表示當選後再捐助即可」等語。即已認定上訴人與開普仕等人期約向文化社區老人會賄選，並已備妥賄款六萬元隨時可派人致送，則該筆賄款顯屬明確且可得而定，雖未扣案，似應予宣告沒收，始稱適法，乃原判決不予宣告沒收，委有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘此部分之原判決違法，尚非全無理由，應認該部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 二 日