最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九○八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張立業律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月六
日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十五年度少連偵字第二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十五年六月中旬起至同年六月底止，連續以每一小包安非他命新台幣（下同）一千元之價格，在桃園縣龍潭鄉黃信村中興路與成功路口附近之便利商店，及在桃園縣龍潭鄉中興路與武漢路口附近之便利商店，非法販賣安非他命與合資購買之江永瑞、鄧聲揚二次（均由江永瑞、鄧聲揚各出五百元合買），另又非法販賣安非他命與鄧聲揚二次。嗣江永瑞、鄧聲揚二人非法施用安非他命為警查獲，並供出安非他命來源而循線查獲上訴人。上訴人復基於同一概括之犯意，於八十五年八月三日至八月底間，連續三次在桃園縣龍潭鄉中興路六十三巷口，以每次一千五百元之價格非法販賣安非他命與江永瑞吸用。嗣江永瑞非法施用安非他命為警查獲，並供出安非他命來源因而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查：㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實加以審判。而刑事訴訟法第二百八十七條規定審判長應就被訴事實訊問被告。其所謂被訴事實，係指法院審判範圍內之全部犯罪事實而言。若審判長未將全部犯罪事實訊問被告，予以辯明犯罪嫌疑之機會，即逕行辯論終結，無異剝奪被告在訴訟法上之防禦權，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。原審八十八年三月三十日上午九時三十分之審判筆錄，並未記載審判長曾就上訴人自八十五年八月三日起至同年八月底止，非法販賣安非他命與江永瑞三次部分之事實，訊問上訴人予以辯明犯罪嫌疑之機會，有該審判筆錄可按（原審上更㈠卷第五十七至五十九頁），其所踐行之訴訟程序，已欠允洽。又原判決對前開未經起訴部分何以得併予判決，亦未敘明其所依據之理由，亦有未合。㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人⑴、自八十五年六月中旬起至同年六月底止，非法販賣安非他命與江永瑞、鄧聲揚二人四次。⑵、自八十五年八月三日起至同年八月底止，非法販賣安非他命與江永瑞三次等情。無非依憑江永瑞於警訊、偵查及第一審法院少年法庭；鄧聲揚於警訊、偵查及法院審理中，分別為不利於上訴人之供述，為其主要論據。然上訴人否認有前開犯行，而⑴、江永瑞於警訊中供稱：玻璃球內的安非他命可能是鄧聲揚放入的，伊沒有買過安非他命（八十五年度少連偵字第二八一號卷第六頁背面）；於第一審供稱：伊不知道安非他命向何人買，偵查中鄧聲揚講什麼，伊就講什麼，伊並不認識上訴人等語（第一審卷第十五頁背面至第十六頁）。然鄧聲揚於第一審證稱：有時候江永瑞與伊去向上訴人拿
安非他命等語（同上卷第三十七頁）。江永瑞與鄧聲揚二人前開供述內容是否不盡一致？又鄧聲揚於警訊、第一審及原審更審前均供稱：伊最後一次向上訴人購買安非他命是八十五年七月四日等語（八十五年度少連偵字第二八一號卷第九頁背面、第一審卷第三十七頁、原審法院上訴卷第二十九頁）；及於原審更審前供稱：伊最後一次向上訴人購買安非他命，是在八十五年七月六日被抓前三、四天等情（原審法院上訴卷第二十九頁背面）。然上訴人自八十五年七月二日起至同年八月二日止，在台北市立療養院住院治療，且上訴人自八十五年七月二日中午十二時三十分入院後至同年七月四日間，並無外出之紀錄，有該院八十六年一月十六日８６北市療成字第八六○二二九號函附卷可稽（原審法院上訴卷第三十三頁）。鄧聲揚上開供述內容是否與台北市立療養院上開函文所載內容，不盡相符？苟台北市立療養院上開函文所載內容屬實，則鄧聲揚不利上訴人之供述是否屬實，即非全無疑義。⑵、江永瑞固於警訊中供稱：伊於八十五年七、八月間，向上訴人購買安非他命三次（八十五年度少連偵字第五二九號卷第七頁背面），然江永瑞上開供述之內容並非明確，事實如何尚欠明瞭。又上開部分經台灣桃園地方法院檢察署移送原審法院併案審理後，江永瑞屢經原審傳喚均未到庭，而江永瑞復曾供述伊不認識上訴人等情，已如前述。則江永瑞於警訊中片面之指述是否屬實，亦非全無疑義。江永瑞、鄧聲揚所為之指述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以其等非無瑕疵之片面陳述為主要證據，遽予認定上訴人有前開犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又刑法上之連續犯係以數個獨立之犯罪行為，基於一個概括犯意反覆為之，而觸犯同一罪名為要件。原判決理由欄說明本件上訴人所為應依連續犯之規定論以一罪云云。然於事實欄記載關於上訴人自八十五年六月中旬起至同年六月底止，連續四次非法販賣安非他命與江永瑞、鄧聲揚等人犯行部分，上訴人究竟是否基於概括犯意為之？原判決並未詳細認定明確記載，無從資為判斷其適用法律當否之依據，亦有可議。㈣、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。上訴人辯稱：鄧聲揚並非向伊購買安非他命，鄧聲揚之舅舅問他，他有說不是向伊買的等語，並提出錄音帶一捲為證（原審上更㈠卷第五十八頁、第六十三頁）。苟上訴人所辯上情暨所提出之錄音帶內容屬實，則鄧聲揚不利上訴人之指述是否可採，即非無疑。而此與上訴人是否有該部分之犯行攸關。原判決未說明上情何以不足為有利於上訴人之認定，亦欠允當。㈤、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄固載有被告非法販賣安非他命，具有營利之目的意思，惟於理由內並未說明其憑以認定營利目的之證據。究竟被告係以營利之意思販入安非他命，抑係以其他原因持有安非他命後始起意售賣﹖其買賣之間有無差價利潤可圖﹖此等攸關販賣化學合成麻醉藥品罪主觀要件之成立，自應於事實、理由內為詳實之記載與說明。原判
決理由徒以：「被告自承其吸用安非他命至台北市立療養院戒絕，並有台北市立療養院上開函文可據。則其自身需求大量安非他命，自極珍惜安非他命，不可能原價或賠錢轉讓，再依證人鄧聲揚所述被告稱算其便宜販售，販售又有七次之多，價格又均不相同，……」等臆測之詞，推定上訴人有營利之意圖，未免率斷，難謂無理由欠備之違誤，難成信讞，本院前次發回意旨已詳細指明。原判決仍未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人本件所為確有營利之意圖，而僅沿襲原審更審前判決所載之內容，致上開瑕疵仍然存在，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
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