最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九○七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十八年四月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二一七二號，起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第四二八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依經驗法則，證人於案發時較少權衡利害關係或受他人干擾，故除非能證明證人嗣後改稱內容與事實相符，或能證明其初供係屬虛偽之情形外，尚不得任意捨棄證人之初供而不予採信。證人蔡賢寶自警訊起至第一審審理中，均證述曾向被告甲○○購買安非他命，則蔡賢寶嗣於原審雖又改稱係向綽號「阿標」之人購買安非他命，即須證明上情屬實，始能論斷蔡賢寶不利被告之初供不足採信。原判決僅以蔡賢寶前後所供不一，即捨棄蔡賢寶不利被告之初供，其所為論斷與論理法則有違，有證據上理由矛盾之違法。㈡、證人即0000000000號呼叫器承租人朱建成雖證述：伊因前開呼叫器遭盜拷，而於民國八十七年四月十日停用等情。然本件案發時間為八十七年二月十七日，而當時前開呼叫器仍未停用，則被告即有可能使用盜拷之呼叫器販賣安非他命，朱建成之證言並不能據以論斷被告未使用該呼叫器。又原審所調取之0000000號電話通聯紀錄，僅記載至八十七年二月三日止，並不能證明蔡賢寶是否曾於八十七年二月十七日，以上開電話撥打前開呼叫器之事實。原判決以上開電話通聯紀錄並無相關之通話紀錄，論斷蔡賢寶不利被告之證述各節非無疑義，不能採為不利被告之論據，有應調查之證據未予調查之違法等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於營利之概括犯意，於八十七年一月底某日及同年二月十七日十七時許，以0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續在高雄縣阿蓮鄉玉庫村玉庫八十五之一號蔡賢寶住處附近之龍宮廟前，以每小包新台幣（下同）一千元之代價，非法販賣安非他命二次與蔡賢寶施用。嗣蔡賢寶於八十七年二月十七日十七時三十分許，在前開住處經警搜獲得安非他命等物，並供出上情而查獲被告等情。因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌云云。經訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊曾向蔡賢寶要債，致其遭家人責罵，蔡賢寶為此懷恨而誣指伊有上揭犯行等語。經查蔡賢寶於警訊、偵查及第一審審理中，固曾為不利被告之供述，然蔡賢寶於第一審另供述：伊曾與被告衝突等語，於原審復供陳：伊欠被告一萬元，曾與被告打架等情。蔡賢寶於原審又改稱：伊係向綽號「阿標」者購買安非他命，並非向被告購買安非他命等語，其前後供述情節不盡一致，非無瑕疵可指。被告否認曾使用0000000000號呼叫器，而前開呼叫器係朱建成於
八十三年間租用，後因遭盜拷而聲音吵雜，於八十七年四月十日更換號碼等情，業據朱建成證述明確，並有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司八十八年一月八日南營字第八八○七七○○○二二號函可憑。又原審向電信單位調取蔡賢寶所供，即蔡賢寶用以撥打前開呼叫器之0000000號電話，暨蔡賢寶住處裝設之0000000號電話之通聯紀錄結果，其內並無與上開呼叫器間之通話紀錄。則蔡賢寶之指述是否屬實，亦非無疑。被告於偵查中雖否認認識蔡賢寶等語，然被告因遭檢察官傳喚訊問，其為撇清與蔡賢寶之關係，以免增添麻煩而為不實之供述，與一般常情無悖，尚難以之為不利於被告之論據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而撤銷第一審關於論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明蔡賢寶不利被告之證言前後不盡一致，非無瑕疵；不能證明蔡賢寶曾使用前開呼叫器向被告購買安非他命，蔡賢寶不利被告之證言並無其他補強證據，不得遽為不利於被告之認定等情，係屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原審向中華電信股份有限公司台灣南區分公司北高雄營運處，函取0000000、0000000號電話，於八十七年一月至二月間之通聯紀錄（原審卷第四十七頁），自已包括函取八十七年二月十七日之通聯紀錄在內，中華電信股份有限公司台灣南區分公司北高雄營運處，據原審上開函文內容檢送相關通聯紀錄與原審法院（原審卷第四十八至五十四頁），不得任意指摘原審有何調查未盡之違法。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
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