最高法院刑事判決 九十年度台上字第三八九四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十日第二審判
決（八十九年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度
偵字第三五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，須有其他補強證據，足以使人確信其陳述為真實，始得採為其他共同被告不利之證據。同案被告洪志祥於警訊、偵查及事實審審理中，雖均稱上訴人與其一同參與原判決附表一編號三之犯行，惟共同被告姚進松稱因許正義和上訴人在一起，所以洪志祥就說要將他一起咬進來等語。參以上訴人自承認識許正義，且容留許正義同住，足見洪志祥確與許正義有過節，而誣陷上訴人涉案，其陳述應不足採。原審未就被告等犯案之經過及被害人之指證等客觀證據詳加調查，究明事實之真相，僅憑洪志祥之供述即認上訴人有參與原判決附表一編號三所示之犯行，且單憑其他共同被告之陳述認上訴人有參與原判決附表一編號四至九項之犯行，其採證有適用法則不當之違法。㈡、原判決據共同被告洪明祥、姚進松等之初供，認上訴人有參與原判決附表一編號六之犯行，惟洪明祥、姚進松嗣於原審審理時均稱上訴人沒有參與該次犯行。而被害人詹文彰、黃麗莉、吳三貴亦證稱於警局僅指認洪明祥，並無法明確指認上訴人為當天行搶之人，原判決未詳加調查釐清，並對此部分證據之判斷、取捨而形成心證之依據及理由論述明白，遽認該次強盜上訴人留在車內接應，顯有採證不適用法則之違法。原判決係以洪明祥於警訊、第一審及姚進松於警訊、第一審偵、審中謂上訴人留於車上接應云云之片面陳述，認上訴人有參與原判決附表一編號七、八之犯行。惟原審既未調查有何積極證據足以證明當時上訴人確實在車上接應而參與犯罪，被害人蘇信義於原審又證稱伊在警局有指認姚進松、洪明祥二人，上訴人並非當天搶劫之歹徒等語；且共同被告姚進松、洪志祥嗣亦澄清稱上訴人沒有去等語。原判決仍依姚進松、洪志祥之前供，為上訴人不利之認定，又未敘明對於上開證據為判斷取捨之依據及理由，有理由不備之可議。㈢、原判決以證人周素卿於原審法院九十年三月十二日調查時證稱：「當初我到林園分局去指認的時候，當時的被告不是本案的歹徒，但是那個歹徒（洪明祥）有說搶我們的人是綽號『賣菜』、『鯊魚』的，後來我們到屏東分局去指認的時候，就確定被告是當天的歹徒，他是拿西瓜刀的歹徒，我當時也不知道被告的綽號是『鯊魚』，今天他自己說他的綽號是『鯊魚』，我更確定是被告沒有錯。」而認上訴人有原判決附表一編號四之犯行。惟依證人前開供述足見在林園分局時，因洪明祥謂當天行搶者係綽號「鯊魚」之人，方使證人周素卿誤認上訴人為搶犯。又被害人蔡樹寶於原審證稱歹徒駕車逃逸時，互稱綽號
「賣菜」、「鯊魚」等語。惟上訴人之辯護人訊以何時才知道搶劫之人叫「賣菜」、「鯊魚」的人？蔡樹寶卻稱是在林園分局時，同案之歹徒說的等語。足見其先前所稱聽聞歹徒互稱綽號一節並非事實。況當時行搶之人均戴口罩，被害人周素卿在被劫之緊急情況下，能否明確記憶而為正確之指認，殊屬可疑，原審未詳加調查釐清，遽為上訴人不利之認定，難謂適法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑共同被告洪志祥、姚進松分別於警訊及事實審偵、審中之供述，被害人黃承殿、楊文釗、洪金殿、洪麗芳、方中進、周榮治、方簡桑、陳耀文、蔡和春、黃進祥、洪仁法、蔡樹寶、林文進、黃威福、周素卿、黃慶裕、張品川、張志平、陳香林、王智榮、徐才法、王玉妹、李福梅、黃麗莉、詹文彰、馬清福、吳三貴、蘇信義、李茂榮、楊忠泰、洪清輝、簡瑞彬等人分別於警訊及事實審偵、審中之指述或指認，證人即共同被告許正義之妻蔡馥后於第一審審理中及證人即被告之同居女友黃雅雲於警偵訊中之證述，並上訴人之部分自白，及在上訴人住處查獲扣案之西瓜刀三支（含刀鞘一只）、手錶五只，於共同被告洪明祥住處查扣之零點二二吋手槍一支，點二二子彈二十九顆、點三八子彈九顆、西瓜刀、開山刀各一支及口罩五只等物品，卷附上訴人之自白書、內政部刑事警察局民國八十八年五月十七日刑鑑字第四四四四一號鑑定通知書各一份、刑案現場平面圖及被害人指認上訴人之照片、贓物領據二紙等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯、牽連犯並按自首規定論處上訴人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑。已詳敘其調查證據之結果及對證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於上訴人否認有原判決附表一編號三至九部分之犯行所辯各節如何係飾卸之詞而不足採，詳加說明指駁；並敘明原判決附表一編號二被害人洪麗芳、方中進、周榮治、方簡桑於警訊時謂另一歹徒係洪明祥或指認蘇修賢。原判決附表一編號三被害人陳耀文、蔡和春於警訊時雖指認搶劫歹徒之照片除洪志祥外，謂另一名好像宋元程；被害人蔡和春、黃進祥於原審法院調查時則稱不是上訴人搶劫。原判決附表一編號四被害人蔡樹寶、黃威福、張品川於原審法院雖表示時間太久，記憶模糊，不能確定；原判決附表一編號五被害人張志平、李福梅、徐才法於警訊指認洪明祥、姚進松為搶劫歹徒，被害人陳香林、王玉妹於警訊指認姚進松為搶劫之人；而被害人李福梅於原審法院表示歹徒容貌忘記了。原判決附表一編號六、七、八、九被害人黃麗莉、蘇信義、簡瑞彬、洪清輝於原審中雖證稱歹徒不是上訴人；被害人詹文彰、吳三貴、楊忠泰表示不能確定等情。其等指認歹徒或有出入或有誤認或無法明確指認上訴人是否為搶犯之一；然依各該次強盜犯罪之過程，被害人均係於深夜打麻將之際，突遭歹徒帶口罩持刀、槍闖入行搶，於驚恐、慌張之際，自難明確記憶歹徒之面孔，難免指認有所出入，且原審審理時已相隔近二年，記憶難免模糊，無法明確指認，亦無悖乎常情，應以共犯洪志祥、洪明祥、姚進松供述較被害人之指認為真實可採。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有不適用法則或理由不備等違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決已於理由之㈠至㈦分別敘明就與上訴人各次犯行有關之前開共同被告洪志祥、姚進松之陳
述及相關被害人指述、指認之情節，並上訴人部分相關之自白及扣案或卷附與各次犯罪之相關證據資料，為綜合調查判斷之結果，認上訴人有參與各該次之犯行，並非無據，亦非單以共同被告洪志祥或姚進松片面之陳述，為認定上訴人有原判決附表一編號三至九所示犯罪之唯一證據，其論斷又非事理所無，難認有違背經驗法則或論理法則之情形，不得任意指摘為採證違法或適用法則不當，而執為上訴第三審之適法理由。又共同被告或被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其各共同被告間有時難免互為迴護，而被害人之指述有時亦有渲染之可能，且被害人於夜間事出突然，遭人以強暴力量侵害，因驚慌或事隔日久，致記憶模糊，而不能明確指認加害者，亦屬人情之常；然其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決理由之㈤、㈥已敘明依共同被告洪明祥於偵查、第一審審理時所供上訴人參與原判決附表一編號六、七、八犯罪之情節，核與共同被告姚進松於警訊及第一審偵、審中供稱「鯊魚」（指上訴人）有參與各該次犯行，係留在車上接應等語；並被害人黃麗莉、詹文彰、馬清福、吳三貴、蘇信義、李茂榮、楊忠泰等分別指訴被害之情節相符；被害人黃麗莉更指認共同被告洪明祥即當時帶口罩持轉輪手槍之歹徒等語，綜合以觀認洪明祥、姚進松於警訊及第一審偵、審中所稱上訴人有參與此部分各該次犯行之陳述與事實相符，堪予採信，而採為上訴人不利論據之一；並以洪明祥於原審審理中改稱原判決附表一編號六係伊與洪志祥、許正義所為，甲○○、姚進松未參與云云；姚進松亦否認參與原判決附表一編號六之犯行，並稱甲○○亦未參與云云。其二人復於原審審理時改稱未與上訴人共同犯案云云，不但與彼等在警訊及第一審偵、審中所為前開一致之供述不符，又未能說明原判決附表一編號六案發時除洪明祥、洪志祥、許正義外，何人在車上接應？姚進松如未參與，何以於警訊及第一審偵、審中均自承持開山刀參與該次強盜？足見係事後翻異迴護之詞，而不足採信。此項論斷，亦非事理所無，無悖乎經驗法則與論理法則，乃原審採證認事職權之適法行使，不得任意指摘為違法。前開上訴意旨㈡對原判決已明白論斷之事項，仍為事實之爭辯，顯非依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，不得據為上訴第三審之合法理由。原判決理由之㈢謂上訴人所為附表一編號四之犯行，業據其於警訊時供稱：「該案是由許正義駕車，經過唻唻串燒店時，看見屋內有人在打麻將，就提議要下車行搶……」、「由我持刀許正義持槍動手行搶，刀槍都是由許正義提供使用的」、「刀是西瓜刀，槍是三八左輪手槍，槍身及槍管是黑色的，槍柄是原木顏色的」、「做案後西瓜刀及槍枝都是由許正義收回保管……事後許正義分給我二萬元。」並有上訴人自白書一份附卷可稽，核與被害人蔡樹寶、林文進、黃威福、周素卿、黃慶裕、張品川指訴情節相符，且證人蔡樹寶、林文進、周素卿、黃慶裕、張品川於警訊時均明確當場指認上訴人係持西瓜刀之歹徒，並指認許正義照片為持槍之歹徒無訛，證人周素卿於原審法院九十年三月十二日調查時證稱：「當初我到林園分局去指認的時候，當時的被告不是本案的歹徒，但是那個歹徒（洪明祥）有說搶我們的人是綽號『賣菜』、『鯊魚』的，後來我們到屏東分局去指認的時候，就確定被告是當天的歹徒，他是拿西瓜刀的歹徒，我當時也不知道被告的綽號是『鯊魚』，今天他自己說他的綽號是『鯊魚』，我更確定是被告沒有錯。」並有該案現場平面圖及被害人指認上訴人之照片附卷可憑，上訴人所辯未參與該次犯行無非卸責之詞，不足採信
。原判決理由之㈧又敘明該次犯罪之被害人蔡樹寶、黃威福、張品川於原審審理時雖表示時間太久，記憶模糊，不能確定上訴人是否為歹徒之一，然該次強盜係發生於被害人等深夜打麻將之際，突遭歹徒帶口罩持刀、槍闖入行搶，於驚恐、慌張間，且至原審法院審理時已相隔近二年，記憶已模糊，無法明確指認，亦屬常情，應以共犯洪志祥、洪明祥、姚進松之初供較被害人之指認為正確可採。已就前開相關證據調查而為綜合判斷、取捨之結果詳加論述說明，並敘明其憑以認定上訴人有該部分犯行之依據及理由。所為論斷並無違背經驗法則或論理法則之情形，上訴意旨㈢就原審採證認事職權之適法行使，仍執前詞任意指摘原審調查未盡，採證違法云云，亦非上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞任意指摘原判決違法，並為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日