最高法院刑事判決 九十年度台上字第三八八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月九日第二審判決（八十
九年度上訴字第四五四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第
二六七五三號、八十九年度偵字第二一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、本件第一審法院依刑法第三百三十條第一項之強盜罪判處上訴人甲○○有期徒刑五年四月，上訴人不服提起第二審上訴，原審法院於審理中未告知罪名變更，即變更法條依懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪判處上訴人有期徒刑七年三月，量刑較第一審為重，顯然違背刑事訴訟法第九十五條第一款、第三百七十條之規定。又懲治盜匪條例已於民國三十四年四月七日施行期滿失效，原判決引用該失效之法律論科，亦有違誤。㈡、原判決事實欄記載：上訴人因許日忠先行離去，致無車資可返新竹，復接續持槍脅迫李後縣，至使其不能抗拒而交付新台幣（下同）二百元。而理由內則謂：李後縣於偵訊中指稱：「甲○○還跟我借二百元要坐計程車，甲○○並沒有拿走錶」，顯有事實與理由不符之違法。㈢、上訴人所犯情節較許日忠為輕，並阻止許日忠殺被害人滅口，且供出所有犯行，其情可憫，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑，反量處有期徒刑七年三月，較許日忠所處有期徒刑五年八月為重，亦有不當等語。惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人及共犯許日忠之供述、被害人李後縣之指訴、證人許日坤之證言、卷附內政部警政署刑事警察局八十八年十月十四日刑紋字第一○三九二○號函、八十九年一月十四日刑鑑字第五四三八號鑑驗通知書、台北市政府警察局中山分局八十九年五月二十四日北市警中分刑字第八九六二二六六二○○號函、查獲槍彈之照片及扣案如原判決附表一編號㈠、㈡、㈢所示之槍彈等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫，致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有取走被害人之金錶，並辯稱：伊未強劫被害人之金錢，並曾制止許日忠殺害被害人，伊只是向被害人借二百元當車資回新竹云云。然查被害人所有之二只勞力士手錶，係在車上遭上訴人及許日忠持槍施以強暴、脅迫，致使不能抗拒而由許日忠取走，已據被害人一再陳明，上訴人及許日忠於第一審調查中均供稱於案發當日返回新竹渠等租住處，看到被害人原欲出售之紅寶石手錶一支放在桌上，渠等並共同持往典當不成等情，上訴人於原審另供稱：「原本就計畫如何搶被害人，細節是隨機應變」等語，顯然上訴人與許日忠就盜匪之行為有犯意之聯絡行為之分擔，自應負共同正犯之責，就上訴人否認有劫取被害人金錶及所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁
。復敍明劉圓樺、蔡佳明、江明聰等人之證言何以不足採信。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑。但如因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，此觀諸刑事訴訟法第三百七十條之規定甚明。本件第一審判決係依牽連犯，從一重適用刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，判處上訴人有期徒刑五年四月，上訴人不服提起第二審上訴，原審法院認第一審判決適用法條不當而撤銷第一審判決，依牽連犯從一重適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，判處上訴人有期徒刑七年三月，難謂與刑事訴訟法第三百七十條之規定有違。懲治盜匪條例雖係於三十三年四月八日公布施行，惟現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條及第十條之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條；經考上開刪除原第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱修正，實質上，已具重新全部立法之性質，故本條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效。參諸懲治盜匪條例猶於八十八年四月二十一日修正公布第二條條文，尤為明證。上訴意旨指該條例已失效，顯有誤會。又第一審判決雖論上訴人牽連犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，但起訴書係指上訴人牽連犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，原審法院於審判期日審判長訊問上訴人（即被告）姓名年籍後，即先對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名並告知本件有可能改判盜匪罪，須就此部分作答辯（詳如起訴書、原審判決書所載），有審判筆錄可稽（原審卷第一一八頁）。上訴意旨指原審法院未盡告知罪名變更之義務，有突襲判決之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再本件原判決係綜合卷內全部資料認定上訴人有與共犯許日忠共同強劫被害人勞力士手錶二只及二百元，已於理由內詳予說明，所引用被害人於偵查中供稱：「我被（持槍脅迫、毆）打時，趕快把手上的紅寶石錶丟在駕駛座下藏起來，……許日忠將我的手錶拿走，許日忠是從駕駛座離開，而甲○○在後座押著我，約五分鐘的時間，甲○○還跟我借二百元要坐計程車。」等語，並參酌之前上訴人與許日忠係分別先後輪流持槍強押被害人，已使被害人失去抗拒能力，許日忠甚至欲殺被害人滅口，而上訴人亦係持槍押住被害人開口借錢之情況下，認定上訴人係持槍脅迫被害人致使不能抗拒而交付二百元，尚與經驗法則無違背，難謂有事實與理由矛盾之情形。末查懲治盜匪條例第五條第一項第一款盜匪罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原判決審酌上訴人犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，在法定刑內量處有期徒刑七年三月，亦不容任意指為違法。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日