臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第1252號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林家興
選任辯護人 張貴閔律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第8507號），本院判決如下：
主 文
林家興販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹片、序號三五六二八三○一四五七四七○三號行動電話壹支均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林家興前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡 字第127號判處有期徒刑6月確定，於民國98年1月22日執行 完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有之序號000000000000000號行動電話1支，插入其 所有之門號0000000000號SIM卡作為聯繫販賣甲基安非他命 之工具，嗣陳來義於102年6月14日凌晨4時28分15秒，以其 使用之門號0000000000號行動電話，與林家興所持用之上開 門號行動電話通話，雙方約定在彰化縣北斗鎮○○路0段000 號（起訴書誤載為彰化縣員林鎮中山路附近）之統一超商見 面。2人於102年6月14日凌晨5時許見面後，陳來義當面交付 新臺幣（下同）1000元予林家興，向林家興表示欲購買價值 1000元之甲基安非他命，林家興收下1000元後騎機車前往附 近向真實姓名、年籍不詳之上游成年男子購買1000元等值之 甲基安非他命1包。林家興於20分鐘後返回原地，將購得之 甲基安非他命部分倒在包裝香煙之小塑膠袋內，交予陳來義 ，剩餘部分則供自己施用1次，以此方式營利。嗣經檢察官 向本院聲請對林家興持用之上開門號行動電話實施通訊監察 而查悉上情，並經警於102年7月3日17時25分許，持搜索票 前往其位於彰化縣永靖鄉○○村○○巷000弄00號住處執行 搜索，扣得其所有供犯本案所用之門號0000000000號SIM卡1 片及序號000000000000000號行動電話1支（扣於臺灣高等法 院臺中分院102年度上訴字第1891號、被告所另涉販賣第二 級毒品案內）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人陳來義於偵查中檢察官以證人身分予以訊 問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不 法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸 前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。二、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為 定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技 術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及 語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議 。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證 據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定， 如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（ 錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適 用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法 取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」 。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音 之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求 ，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證 據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機 械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真 實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢 驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號 判決意旨參照）。本件卷附被告與證人陳來義之通訊監察譯 文係由本院核發102年聲監字第297號、102年度聲監續字第5 26號通訊監察書，對被告持有之0000000000號行動電話進行 監聽，有本院之通訊監察書在卷可憑（見偵卷第4-6頁）， 且被告所犯者係販賣第二級毒品罪，該罪最輕本刑為有期徒 刑5年以上，合於通訊保障及監察法第5條第1項第1款之監察 要件，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明，該通訊監 察譯文亦有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實 之傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前 ，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述 作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當 情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開 說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告林家興對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳 來義於警詢、偵查中證述之情節相符（參偵卷第16-26、57- 58頁）；且有被告持用之門號0000000000號行動電話之通聯 調閱查詢單、通訊監察譯文各1份（參偵卷第14、28-30頁 ）、現場照片4張（參偵卷第10-11頁）、證人陳來義持用之 門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（參偵卷第27 頁）附卷可稽。此外復有門號0000000000號SIM卡1片及序號 000000000000000號行動電話1支扣案可資佐證（扣於臺灣高 等法院臺中分院102年度上訴字第1891號被告所另涉販賣第 二級毒品案內），堪認被告上開自白應與事實相符，足以採 信。再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各 類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品 者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論 ，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告上開收取金錢及交付 毒品之行為，已經本院調查屬實，且被告坦承確有以從上游 取得之甲基安非他命扣留部分供己施用之方式，獲取利益， 則被告有營利之意圖應屬甚明。綜上所述，被告上開販賣第
二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，是核被告林家興所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於持有 甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。查被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期 徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為 無期徒刑部分外，加重其刑。又被告於偵查及審判中，均 自白上開販賣第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部 分外，餘均應依法先加後減之。
（二）至辯護人雖以被告於警詢時供出其上手為詹文輝，並因而 查獲，主張本院應依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減輕其刑。惟查，另案被告詹文輝並非因被告之指證而 查獲，此有彰化縣警察局103年1月27日彰警刑字第000000 0000號函、職務報告及彰化縣警察局移送書各1份附卷可 按（參本院卷第57、60-63頁），自難依上開規定減輕被 告之刑，附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，為圖 一己私利而販賣毒品，且其販賣毒品之行為不僅導致人之 生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸 毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重 受害，然念及被告販賣次數僅1次、對象僅1人，販賣數量 不多，僅獲取少部分毒品供己施用之利益，及其犯罪後坦 承犯行，尚知悔改等一切情狀，就其所犯量處如主文所示 之刑。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務 沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物 ，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金 錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得 之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號 判決參照）。查本案被告販賣第二級毒品所得為1,000元 ，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，仍應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
（二）扣案之門號0000000000號SIM卡1片及序號00000000000000 0號行動電話1支，係被告所有供犯本案所用之物，業據被 告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
臺灣彰化地方法院刑事第八庭
審判長法 官 紀佳良
法 官 田德煙
法 官 簡佩珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 林佑儒
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。