臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第1160號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曾錫源
選任辯護人 康春田律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第7412號），本院判決如下：
主 文
曾錫源幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、曾錫源前因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字 第1135號判決分別判處有期徒刑11月、6 月，應執行有期徒 刑1 年4 月，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第26 63號判決上訴駁回確定，嗣經本院以96年度聲減字第1304號 減刑為有期徒刑5 月15日、3 月，應執行有期徒刑8 月確定 （下稱甲案）；復因施用第一級毒品案件，經本院以96年度 訴字第262 號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等 法院臺中分院以96年度上訴字第1859號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；又因施用第二級毒品案件，經本院以 96年度彰簡字第498 號判決判處有期徒刑5 月，嗣經本院以 96年度聲減字第1304號減行為2 月15日確定（下稱丙案）； 又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第1969號判 決判處有期徒刑5 月15日確定（下稱丁案）；復因施用第一 級毒品案件，經本院以96年度訴字第1975號判決判各處有期 徒刑4 月15日、5 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱戊案）；再因施用第一級毒品案件，經本院以 96年度訴字第2265號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱己案 ），上開甲乙丙丁戊己案接續執行，於民國99年10月4 日縮 刑期滿執行完畢。
二、詎不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款之第一級毒品，不得非法施用，亦知悉曾石松有施用 海洛因之習性，於102 年5 月19日因曾石松毒癮發作，乃委 其胞弟曾石城於同日下午5 時2 分許、9 時17分許，以曾石 松持用之行動電話門號0000000000號與曾錫源持用之市話00 00 00000號聯絡代購海洛因之事宜後，曾錫源遂基於幫助曾 石松施用第一級毒品海洛因之犯意，旋代為聯繫真實姓名、 年籍不詳綽號「阿西」之成年男子，告以曾石松委其胞弟曾 石城欲向其拿取第一級毒品海洛因之時間、地點等情，迨同 日晚上9 時40分許，綽號「阿西」之男子在彰化縣伸港鄉○ ○村0 ○00號伸仁國小附近，交付海洛因1 包予曾石城並收 取新臺幣（下同）4,000 元，嗣曾石城再將海洛因1 包交予
曾石松施用。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明 文。查本件被告曾錫源之犯行，係因追查購毒者曾石松販賣 第一級毒品案件，對於購毒者曾石松所持用上開行動電話門 號0000000000號實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳 載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院102 年度聲監字 第128 號、102 年聲監續字第274 、369 、462 及559 號通 訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵卷第26至30頁）。且販 賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該犯罪類型 之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗 中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬 危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通 訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據 者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情 事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背 法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音， 自具有證據能力。
二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。查本案公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均
對於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力（見本院卷第 89頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監 察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定 事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟 公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引 作為證據（見本院卷第88頁反面、89頁），亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告曾錫源於偵查、本院行準備程序及 審理中坦承不諱（見偵卷第179 頁反面、本院卷第36頁、第 92頁），核與證人即出面購毒者曾石城於本院審理時之證述 ：102 年5 月19日下午5 時許，曾石松用他的電話按被告的 電話號碼叫我跟被告講拿海洛因的事，我與被告最後一次通 話聯絡有講約在伸仁國小，後來我到伸仁國小，不是被告而 是一個大約二十幾歲的年輕人，拿1 包小包的海洛因給我， 我就拿回家給曾石松；我跟對方在伸仁國小交易毒品的時候 沒有看到被告在附近等語( 見本院卷第82至83頁) 相符，亦 與證人即購毒施用者曾石松於本院審理時證稱：102 年5 月 19 日 當天我藥癮發作，我請曾石城替我打電話聯絡被告， 因為我和被告都在施用第一級毒品海洛因，所以電話講了被 告就知道我要海洛因；我不認識綽號「阿西」的男子，但被 告跟我說要幫我聯絡看看，嗣有1 個男子約在國小碰頭等語 （見本院卷第86頁反面、87頁）互核一致，並有曾石城以曾 石松持用之行動電話門號00000000 00 號與曾錫源持用之市 話00 0000000號聯絡之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄 表各1 分在卷可稽（見偵卷第146 頁、42頁），又曾石松確 有施用海洛因之習性，且曾因施用第一級毒品海洛因案件， 經本院以102 年度訴字第823 號判刑確定等情，有前開判決 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷供參，是被告代曾 石松聯繫，由證人曾石城出面向綽號「阿西」男子購買並交
付曾石松施用之物品確為海洛因，嗣曾石松亦有施用海洛因 等情，洵屬無誤。足見被告之任意性自白有相當證據相佐， 並與事實相符。
二、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論 以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價 有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利 之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代 購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立 施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰 （最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣 毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入並 賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。又按毒品交易時 間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款， 係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是 否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵 而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己 力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以 判斷。本案檢察官起訴書雖認被告係涉犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟起訴書認定被告上開 犯嫌所憑依據，乃係被告於102 年5 月19日下午9 時32分許 ，曾騎乘機車在伸仁國小附近出沒之監視器翻拍照片6 張， 以及被告與證人曾石城所使用市話000000000 號、行動電話 門號0000000000號之通訊監察譯文。惟查: ⒈被告於本院準備程序中供稱：曾石城102 年5 月19日下午5 時2 分許打電話給我，是要我幫曾石松聯繫介紹藥頭「阿西 」買「四一」，我不知道「四一」是多少，嗣我請「阿西」 自己去伸仁國小跟曾石城談，之後同日下午9 時17分許曾石 城又打電話給我，要我幫他跟「阿西」約在伸仁國小等語（ 見本院卷第33頁反面、34頁），又觀證人曾石城以其兄曾石 松持用之門號0000000000號行動電話撥打被告市話00000000 0 號電話之102 年5 月19日下午5 時2 分3 秒、9 時17分25 秒及9 時33分27秒3 通訊監察譯文內容（按A 指曾石城，B 指被告）:
(1)102年5月19日下午5時2分3秒： B：喂。
A：鬥陣仔。
B：嘿嘿嘿~哥哥。
A：41的幫我拿一車有沒有辦法。
B：ㄟ大概他那時候說7點ㄟ。
A：要到7點喔。
B：對阿才有班車阿。
A：是喔。
B：嘿阿，因為那是他下班的時間。
A：這樣喔。
B：嘿阿。
A：這樣好ㄚ再麻煩一下。
B：我看怎樣再馬上打給你。
A：好。
(2)102年5月19日下午9時17分25秒 B：喂。
A：鬥陣仔。
B：嘿。
A：還沒有空喔。
B：有阿有空，他現在要打電話給你。
A：喔，你現在一樣叫他去學校就好。
B：他現在要打電話給你，他打給你跟他講。
A：你跟他說一樣去學校就好了。
B：好。
(3)102年5月19日下午9時33分27秒 B：喂。
A：阿我馬上到那個。
B：他去了，他去學校了。
A：我沒有問他，他騎機車還是開車。
B：他騎機車。
A：騎機車我剛剛繞一圈怎麼沒有看到。
B：他現在才過去拉。
A：他現在才要來喔。
B：嗯。
A：好。
可知證人曾石城確有主動詢問並要求被告向「他人」調取毒 品一節。再細繹上開102 年5 月19日下午9 時17分25秒通訊 監察譯文內容「A ：還沒有空喔。B ：有阿有空，他現在要 打電話給你。A ：喔，你現在一樣叫他去學校就好。B ：他 現在要打電話給你，他打給你跟他講。A ：你跟他說一樣去 學校就好了。」，顯見被告對於其向綽號「阿西」之男子取 得第一級毒品海洛因之管道，並不避諱向證人曾石松透露， 被告反而向證人曾石城稱：「他現在要打電話給你... 他現 在要打電話給你，他打給你跟他講」等語，希冀交由證人曾 石城直接與上游綽號「阿西」之男子聯繫磋商決定毒品交易
的時間、地點，是被告並未完全阻斷毒品施用者與毒品提供 者的聯繫管道。再參諸證人曾石城答以：「還沒有空喔... 你現在一樣叫他去學校就好。」，足見該次交易毒品時間、 地點非由被告控制決定，反而完全係由證人曾石城自行決定 。又證人曾石城於本院審理中證稱：我哥哥曾石松本來就是 只有施用海洛因，其他毒品沒有在施用，所以我跟被告通話 過程都沒有提到毒品種類，102 年5 月19日晚上9 點多，我 到伸仁國小見到的不是被告而是一個我不認識的人，問我是 不是曾石城後就交1 包海洛因給我，嗣我將4,000 元交給他 ，當天被告並不在場等語( 見本院卷第83頁至84頁反面) ， 可知曾石城向綽號「阿西」之男子取得第一級毒品海洛因之 交易毒品種類、時間、地點及毒品實際交付收取款項等構成 販賣毒品罪之重要核心事項，被告均未與證人曾石城實際磋 商，反而係接受證人曾石城購買毒品之決定後，居於證人曾 石城之立場代為聯繫綽號「阿西」之男子，申言之，本件毒 品交易被告非唯一控制且具有絕對獨立決定權力之人，被告 自己並無以完遂本件買賣的交易行為，未完全阻斷毒品施用 者與毒品提供者的聯繫管道，亦未藉以維持其本身直接與買 主為毒品交易之適當規模，甚且本件收受毒品價款及交付毒 品者均係綽號「阿西」之男子而非被告，是細繹上開通訊監 察譯文內容，至多僅能證明被告有代證人曾石松出面聯絡綽 號「阿西」之男子，綽號「阿西」之男子因而交付毒品予證 人曾石城乙情，均無法證明被告確有交易毒品之情事，復查 卷內無其他積極證據可證綽號「阿西」之男子有將收受毒品 價款轉交被告，以及被告確有向證人曾石城獲取對價之營利 行為，尚難逕認被告確有共同販賣海洛因予曾石城之犯行， 被告所辯並未販賣毒品予曾石城之辯詞，應堪採信，然核其 替曾石城介紹、聯繫綽號「阿西」之男子，促成曾石城與綽 號「阿西」之男子交易毒品後供曾石松施用之情節，仍與幫 助施用毒品之罪責相當，則被告之行為自仍成立幫助施用毒 品罪。
⒉再者，被告於本院準備程序及審理中辯稱：102 年5 月19日 晚上9 點多，我騎車是要去伸仁國小，是因為曾石城打電話 問我「阿西」在哪裡，我就騎乘機車去看「阿西」有無在伸 仁國小，且我想要告訴他們（即證人曾石城與綽號「阿西」 男子）不要再找我，要他們自己聯絡，因為曾石城他們都一 直打我家電話，但是我到現場沒有看到人；另102 年5 月19 日下午9 時17分25秒曾石城與我通電話後，綽號「阿西」之 男子經過我家有按喇叭，告知我他已經到我家附近，因此曾 石城102 年5 月19日下午9 時33分27秒再打電話詢問我時，
我才知道綽號「阿西」之男子已經騎車去學校等語（見本院 卷第34頁反面、89頁反面、90頁反面），復比對監視器翻拍 照片6 張中被告騎乘機車往伸港國小時間（為102 年5 月19 日下午9 時26分許至9 時32分許）及上開被告與曾石城通訊 監察譯文時間，可知被告確係先於102 年5 月19日下午9 時 17分25秒在家接獲證人曾石城來電確定與綽號「阿西」男子 交付毒品之地點後方出門，其後被告復於102 年5 月19日下 午9 時33分許，返回家中接獲證人曾石城來電詢問未在伸仁 國小見到綽號「阿西」男子，被告方答以：「他去了他去學 校了... 他騎機車」等語乙情，是被告所辯非全無可採；退 萬步言，被告住所在彰化縣伸港鄉○○村○○路000 號，位 於伸仁國小附近，是縱被告確有於證人曾石城與綽號「阿西 」之男子交易第一級毒品海洛因前，騎乘機車在伸仁國小附 近出沒之情，尚難遽認曾石城與綽號「阿西」男子交易毒品 時，被告確有在旁查看，亦難逕認被告確有與綽號「阿西」 男子共同販賣海洛因予曾石城之犯行，是在無其他確切證據 證明被告與綽號「阿西」男子共同販賣海洛因，並有從中賺 取差價或扣取毒品之情形下，自難遽認被告即有營利意圖而 有販賣第一級毒品海洛因犯行。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開幫助施用第一級毒品海 洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第 10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。起訴意旨認被告上開 幫助施用第一級毒品犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴基本社會事 實同一，本院自得予以審理，並應變更起訴法條。被告所犯 幫助施用第一級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑 法第30條第2 項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之。 被告有如犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告受有期徒刑之執行 完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又犯 毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文，被告固於 偵查及審判中均自白幫助曾石松施用第一級毒品之犯行，惟 幫助施用第一級毒品並非得依前開條文減刑之罪，是被告本 案所犯之罪不得依法減刑，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品戕害國民身 體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋
生其他犯罪，除己身沾染毒品惡習外，竟又幫助他人施用， 本不宜寬貸；惟念及被告幫助施用之數量非甚鉅，又尚查無 其欲藉此取得任何不法利益之積極事證，對他人及社會侵害 之程度尚非極為重大，兼衡被告犯後態暨犯罪之動機、目的 、手段、方法、品行、生活狀況、智識程度，及犯罪所生危 害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 王義閔
法 官 都韻荃
法 官 林于捷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 林玟君
所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。